1. Ruft der Auftraggeber keine weiteren (Planungs-)Leistungen beim Auftragnehmer ab, kann darin keine freie Auftraggeberkündigung gesehen werden.
2. Stellt der Auftragnehmer seine Schlussrechnung und rechnet er ausschließlich noch nicht erbrachte Leistungen ab, liegt darin eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung, die den Auftraggeber zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt.
OLG Frankfurt, Urteil vom 17.12.2015 - 5 U 60/15; BGH, Beschluss vom 04.07.2018 - VII ZR 17/16 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)
BGB a.F. § 649; BGB § 314
Problem/Sachverhalt
Die Parteien streiten um Vergütung für nicht erbrachte Planungs- und Beratungsleistungen. In der zweiten Jahreshälfte 2012 hat der Auftraggeber (AG) beim Auftragnehmer (AN) keine weiteren Leistungen mehr abgerufen. Daraufhin stellt der AN mit der Rechnung vom 28.03.2013 (ausschließlich) noch nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen gem. § 649 Satz 2 BGB a.F. in Rechnung.
Entscheidung
Das OLG verneint einen Vergütungsanspruch gem. § 649 Satz 2 BGB a.F. für die nicht erbrachten Leistungen. Ein solcher Vergütungsanspruch setzt voraus, dass der Auftraggeber den Werkvertrag ohne wichtigen Grund, also frei gem. § 649 Satz 1 BGB a.F., kündigt. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. In dem Umstand, dass der AG in der zweiten Jahreshälfte 2012 keine weiteren Leistungen abgerufen hat, liegt keine freie Kündigungserklärung gem. § 649 Satz 2 BGB. Grundsätzlich stellt Schweigen keine Willenserklärung dar. Zudem kann der AN aus dem Nichtabrufen weiterer Leistungen nicht den Schluss ziehen, dass der AG den Vertrag kündigen wollte. Es könnte ebenso in Betracht kommen, dass es seitens des AG nur zu Verzögerungen gekommen ist. Mit seiner Rechnung vom 28.03.2013 bringt der AN hingegen zum Ausdruck, dass er keine weiteren Leistungen mehr erbringen wolle. Zwar stellen Schlussrechnungen selbstredend grundsätzlich keine Kündigung dar. Vorliegend rechnete der AN jedoch mit der Schlussrechnung vom 28.03.2013 ausschließlich noch nicht erbrachte Leistungen ab. Dies ist nur denkbar, wenn der Vertrag nicht mehr fortgeführt werden soll. Da dem AN kein Kündigungsrecht zusteht, liegt in der Übersendung der Schlussrechnung eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung, die den AG seinerseits zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt hat.
Praxishinweis
Nach alter Rechtslage waren sowohl die freie Kündigung wie auch die Kündigung aus wichtigem Grund formfrei zulässig. Mit Blick auf die erheblichen Auswirkungen der Vertragskündigung ist in § 650h BGB das Schriftformerfordernis für die Kündigung von Bauverträgen im Zuge der Reform des Werkvertragsrechts neu eingeführt worden. Durch den Verweis in § 650q Abs. 1 BGB auf § 650h BGB gilt das Schriftformerfordernis entsprechend für Architekten- und Ingenieurverträge. Unter Berücksichtigung des vom Gesetzgeber angestrebten Schutzzwecks (Rechtssicherheit, Schutz vor übereilten Handlungen) erscheint es geboten, das Schriftformerfordernis auf die Erklärung gem. § 643 BGB entsprechend anzuwenden. Nach § 643 BGB gilt ein Vertrag als aufgehoben, wenn der Auftraggeber eine erforderliche, ihm obliegende Mitwirkungshandlung nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist vornimmt und der Auftragnehmer erklärt, dass er den Vertrag kündigt, soweit die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist nachgeholt wird.
RA und FA für Bau- und Architektenrecht, FA für Vergaberecht Stefan Geheeb, Frankfurt a. M.
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