Die Schlusszahlungseinrede nach § 16 Abs. 3 VOB/B

Die Regelung des § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B sieht vor, dass ein Auftragnehmer mit Nachforderungen ausgeschlossen ist, wenn er die Schlusszahlung des Auftraggebers vorbehaltlos annimmt und zuvor über die Schlusszahlung schriftlich unterrichtet und auf die Ausschlusswirkung schriftlich hingewiesen wurde. Diesen Ausschluss kann der Auftragnehmer nur durch Erklärung eines Vorbehalts innerhalb von 28 Tagen nach Zugang der Mitteilung des Auftraggebers über die Schlusszahlungen und – kumulativ - Begründung seines Vorbehalts binnen weiterer 28 Tage verhindern. Die Begründung des Vorbehalts kann der Auftragnehmer z.B. durch Einreichung einer prüfbaren Rechnung über die vorbehaltene Forderung vornehmen. Sofern das nicht möglich sein sollte, hat eine „eingehende“ Begründung zu erfolgen, § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B.

Trotz dieser Vorschrift konnten es sich Auftragnehmer öffentlicher Bauaufträge in der Vergangenheit häufig erlauben, etwas „sorglos“ mit dem nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B erforderlichen Vorbehalt und seiner Begründung umzugehen. Denn nach der Rechtsprechung des BGH hält § 16 Abs. 3 VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle nicht stand (BGH, Urt. v. 22.01.2004 – VII ZR 419/02). Aufträge der öffentlichen Hand und die ihrerseits gestellten Vertragsbedingungen enthielten im Regelfall ein ganzes Bündel von Abweichungen von der VOB/B – etwa die besonderen Vertragsbedingungen („BVB“), die weiteren besonderen Vertragsbedingungen („WBVB“) und die zusätzlichen Vertragsbedingungen („ZVB“) – sodass die Regelung des § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B einer AGB-Kontrolle unterlag. Folge dieser Inhaltskontrolle war dann die Nichtigkeit des § 16 Abs. 3 VOB/B, sodass sich der öffentliche Auftraggeber im Regelfall nicht mit Erfolg auf die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung berufen konnte. Der öffentliche Auftraggeber konnte sich somit in der Vergangenheit im Regelfall nicht mit Erfolg auf die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung berufen.

Der geschilderte Zustand und das bisherige Verhältnis zur Regelung des § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B könnte sich nun aber umkehren. Denn die öffentliche Hand ist in jüngeren Ausschreibungen stark darum bemüht, die VOB/B ohne Abweichungen „als Ganzes“ – also quasi „pur“ – zu vereinbaren, sodass gemäß § 310 Abs. 1 BGB keine Inhaltskontrolle mehr stattfindet. Hintergrund dessen ist die Sorge der öffentlicher Auftraggeber, dass aufgrund der Reform des Bauvertragsrechts, die zum 01.01.2018 in Kraft getreten ist, die §§ 1 Abs. 3 VOB/B und 1 Abs. 4 VOB/B, die mit § 2 Abs. 5 VOB/B und § 2 Abs. 6 VOB/B das Kernstück der VOB/B ausmachen, ebenfalls einer isolierten Inhaltskontrolle nicht standhalten könnten. Es ist daher sehr wahrscheinlich, dass auch die inhaltlichen (gerichtlichen) Auseinandersetzungen darum, ob eine vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung erfolgt ist oder nicht, zunehmen werden. Der Auftragnehmer kann sich bei Verträgen, in denen die VOB/B „pur“ vereinbart ist, nicht mehr auf die aus der Inhaltskontrolle folgende Nichtigkeit der Schlusszahlungseinrede berufen, § 310 Abs. 1 BGB. Vor diesem Hintergrund ist es lohnend, sich noch einmal Mechanismus und Wirkung des § 16 Abs. 3 VOB/B vor Augen zu führen.

Die Rechtsnatur der Ausschlusswirkung – Parallele zur Verjährung

Der Regelung des § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B liegt der vom BGH nicht nur gebilligte, sondern hervorgehobene Zweck zugrunde, schnell Klarheit und Rechtsfrieden zu schaffen. Der Auftragnehmer muss sich daher nach der Schlusszahlung alsbald gegenüber dem Auftraggeber erklären und den Vorbehalt gegebenenfalls auch begründen. Unterbleibt die Erklärung und Begründung dieses Vorbehalts innerhalb der kurzen Fristen des § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B, so wird seine Forderung undurchsetzbar.

Undurchsetzbar bedeutet dabei nicht etwa, dass die Forderung erlischt, sondern die Ausschlusswirkung führt „nur“ dazu, dass der Auftragnehmer der Forderung selbst nicht mehr erfolgreich geltend machen und einklagen kann, wenn der Auftraggeber die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung im Prozess erhebt. § 16 Abs. 3 VOB/B ist somit in seiner Wirkung mit der Verjährung vergleichbar (BGH, Urt. v. 23.04.1981 – VII ZR 207/80). Auch die Wirkung der Verjährung führt nämlich nicht zum Erlöschen der Forderung, sondern verhindert deren Durchsetzbarkeit, wenn der Schuldner die Einrede der Verjährung erhebt. Aufgrund dieser Parallele wendet der BGH konsequent eine Vielzahl von verjährungsrechtlichen Vorschriften analog auf die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung an:

• In § 390 S. 2 BGB ist vorgesehen, dass unter bestimmten Voraussetzungen auch mit einer verjährten Forderung aufgerechnet werden kann. Entsprechend dieser Vorschrift kann der Auftragnehmer die Aufrechnung auch dann erklären, wenn er die Forderung selbst nicht mehr aktiv einklagen könnte, weil er sie sich nicht rechtzeitig vorbehalten hat (BGH, Urt. v. 23.04.1981 – VII ZR 207/80).
• Hat der Auftraggeber auf eine eigentlich ausgeschlossene Forderung Zahlungen geleistet, kann er diese nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern. Denn er leistet auf eine bestehende Forderung, § 214 BGB.
• Trotz vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung kann sich der Auftragnehmer aus einer ihm zur Sicherung des Werklohns eingeräumten Hypothek befriedigen (BGH, Urt. v. 23.04.1981 - VII ZR 207/80).
• Die Vorbehaltsfrist kann – wie bei der Verjährung – durch bloße Erhebung der Klage gewahrt werden, ohne dass es auf den späteren Zeitpunkt der Zustellung ankäme. Erforderlich ist lediglich, dass – wie zur Verjährungshemmung auch – die Zustellung der Klage im Amtsbetrieb „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgt (BGH, Urt. v. 08.11.1979 – VII ZR 86/79).

Dagegen kann der Vorbehalt nicht wirksam mittels einer Streitverkündung erklärt werden. Der BGH begründet das damit, dass nicht jede die Verjährung hemmende Rechtshandlung ihrem Inhalt nach den an einen Vorbehalt zu stellenden Anforderungen genügt (BGH, Urt. v. 08.11.1979 – VII ZR 86/79). Zwar mag das hier erstaunen, insbesondere weil der BGH in ständiger Rechtsprechung ausführt, dass an einen Vorbehalt keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Angesichts seiner aktuellen Rechtsprechung erscheint es möglich, dass der BGH hinsichtlich der Anforderungen an einen Vorbehalt heute zu einem anderen Urteil kommen könnte. Es empfiehlt sich dennoch nicht, dies herauszufordern. Hinzukommt, dass die denkbaren Konstellationen, in denen die Erklärung eines Vorbehalts mittels einer Streitverkündung erfolgen könnte, extrem selten sein dürften.

Schlusszahlungserklärung des Auftraggebers

Nicht die Schlusszahlung des Auftraggebers, sondern nur die vorbehaltlose Annahme eben dieser Schlusszahlung durch den Auftragnehmer führt zu der in § 16 Abs. 3 VOB/B näher geregelten Ausschlusswirkung. Dies setzt voraus, dass der Auftragnehmer über die zu seinen Gunsten geleistete Schlusszahlung schriftlich unterrichtet und dabei ausdrücklich auf die Ausschlusswirkung der geleisteten Zahlung hingewiesen wird. Dabei genügt der bloße Verweis auf die Vorschriften des § 16 Abs. 3 VOB/B oder aber der Hinweis, dass es sich um eine Schlusszahlung handelt, nicht. Dem Auftragnehmer muss vielmehr eindeutig vor Augen geführt werden, dass außer der Schlusszahlung keine weiteren Zahlungen geleistet werden und er sich seine Ansprüche, die er weiter geltend machen möchte, ausdrücklich vorbehalten muss. Aufgrund des einschneidenden Charakters der Ausschlusswirkung stellt die Rechtsprechung hier sehr strenge Anforderungen.

Der BGH hat immer wieder ausgeführt, dass die Regelung des § 16 Abs. 3 VOB/B mit Zurückhaltung auszulegen und anzuwenden ist. Das gelte schon allein deshalb, weil der Auftragnehmer bei der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung auf dem Bauvertrag beruhende Forderungen nicht mehr durchsetzen kann, wenn der Auftraggeber die entsprechende Einrede (wirksam) erhebt. Die einschneidende Rechtsfolge erfordert einen Schutz des Auftraggebers, der nur dann in gebotener Art und Weise gewährleistet ist, wenn hohe Anforderungen an die Klarheit und Eindeutigkeit der Schlusszahlungserklärung gestellt werden. Der BGH hat diesbezüglich immer wieder betont, dass die Erklärung des Auftraggebers in ihrer Gesamtheit dem Auftragnehmer deutlich vor Augen führen muss, dass er Nachforderungen nicht mehr durchsetzen kann, wenn er nicht selbst aktiv wird und den Vorbehalt innerhalb der Frist erklärt und gegebenenfalls innerhalb der weiteren Frist begründet (BGH, Urt. v. 17.12.1998 – VII ZR 37/98). Die Unterrichtung des Auftragnehmers hat schriftlich zu erfolgen. Die Einhaltung der Schriftform ist nach der Auffassung des BGH unabdingbare Wirksamkeitsvoraussetzung (BGH, Urt. v. 17.12.1998 – VII ZR 37/98). Darüber hinaus muss die angekündigte Schlusszahlung auch tatsächlich geleistet werden, um die entsprechenden Wirkungen herbeizuführen.

Aufrechnung statt Zahlung

Nach der Rechtsprechung des BGH steht die Aufrechnungserklärung im Sinne des § 16 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B der Schlusszahlung gleich (BGH, Urt. v. 17.12.1998 - VII ZR 37/98). Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung bestritten oder anerkannt ist (BGH, Urt. v. 31.03.1977 - VII ZR 51/76). Auch auf die Berechtigung der Gegenforderung kommt es nicht an.

Offen gelassen hat der BGH bisher, ob die Aufrechnung im Sinne einer Schlusszahlungserklärung auch mit einer Forderung erklärt werden kann, die dem Auftraggeber im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung gar nicht zusteht (BGH, Urt. v. 12.07.2007 - VII ZR 186/06). Es spricht vorliegend aber einiges dafür, dass der BGH auch in einem solchen Fall von einer wirksamen Schlusszahlungserklärung ausgehen würde. Nach der Intention des § 16 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B kommt es auch hier nur darauf an, dass der Auftraggeber zum Ausdruck bringt, keine weiteren Zahlungen mehr leisten zu wollen. Außerdem hat der BGH betont, dass es auch nicht darauf ankomme, ob die zur Aufrechnung gestellte Forderung berechtigt ist. Lediglich soweit zwingende insolvenzrechtliche Vorschriften entgegenstehen, kann § 16 Abs. 3 Nr. 3 bei verständiger Würdigung nicht dahin ausgelegt werden, dass die Wirkungen der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung auch dann eintreten sollen, wenn eine der Schlusszahlung gleichstehende Aufrechnung aufgrund zwingender insolvenzrechtlicher Vorschriften unzulässig ist (BGH, Urt. v. 12.07.2007 - VII ZR 186/06).

Umfang des Ausschlusses

Der Ausschluss von Nachforderungen ist umfassend und erstreckt sich auf alle abrechnungsfähigen Ansprüche, die Gegenstand der Schlussrechnung hätten sein können. Es kommt nicht darauf an, dass diese Ansprüche in der Schlussrechnung geltend gemacht werden. Hierzu gehören neben allen Vergütungsansprüchen aus dem Hauptauftrag auch zusätzliche Forderungen und insbesondere auch bauzeitliche Forderungen. Ebenfalls ausgeschlossen sind Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche sowie Ansprüche aus Verzug und Behinderung. Insbesondere bei bauzeitlichen Ansprüchen, die nicht innerhalb der kurzen Fristen der Schlussrechnung geltend gemacht werden können und somit nicht in der Schlussrechnung enthalten sind, ist zu beachten, dass hier trotzdem explizit der Vorbehalt zu erklären ist, da sie ansonsten nicht mehr geltend gemacht werden können.

Der Vorbehalt

Die Vorbehaltserklärung selbst ist in § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B nicht mehr definiert. Daher werden an eine Vorbehaltserklärung auch keine besonders strengen Anforderungen gestellt. Der Auftragnehmer muss (lediglich) gegenüber dem Auftraggeber unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er an der weiteren Geltendmachung von Forderungen aus dem Bauvertrag in Ansehung der geleisteten Schlusszahlungen festhält. Auch eine besondere Form für die Vorbehaltserklärung ist nicht erforderlich, es muss auch nicht der Begriff „Vorbehalt“ verwendet werden. Selbst eine mündliche Vorbehaltserklärung ist daher ausreichend, aus Nachweisgründen ist jedoch eine schriftliche Absetzung mit einem Empfangsnachweis dringend zu empfehlen. Die bloße Erhebung einer Klage innerhalb der Vorbehaltsfrist, ohne dass diese dem Auftraggeber innerhalb der Vorbehaltsfrist zugestellt sein müsste, ist ebenfalls ausreichend.

Nicht ausreichend ist dagegen eine "weiche" Erklärung, in der zum Beispiel eine Bitte enthalten ist, die Schlusszahlung nochmals zu überprüfen. Erklärt der Auftragnehmer allerdings ausdrücklich, er halte vorbehaltlich einer näheren Prüfung an seiner Forderung fest, ist das ausreichend (BGH, Urt. v. 18.04.2002 - VII ZR 260/21).

Die Vorbehaltserklärung ist eine einseitige und empfangsbedürftige Willenserklärung des Auftragnehmers, sie muss dem Auftraggeber also zugehen. Für den Zugang der Vorbehaltserklärung ist der Auftragnehmer darlegungs- und beweisbelastet. Die Vorbehaltserklärung muss gegenüber dem Auftraggeber als Vertragspartner erklärt werden, Ausnahmen können nur dann gelten, wenn der Auftraggeber ausdrücklich Dritte beauftragt und bevollmächtigt hat, den maßgeblichen Schriftwechsel mit dem Auftragnehmer zu führen. Zur Vermeidung von Streitigkeiten über die Empfangszuständigkeit ist es daher sinnvoll, ein entsprechendes Vorbehaltsschreiben zumindest auch unmittelbar gegenüber dem Auftraggeber abzusetzen.

Die Begründung des Vorbehalts

Der Vorbehalt wird nach § 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B wieder hinfällig, wenn der Auftragnehmer nicht innerhalb von weiteren 28 Kalendertagen eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltene Forderung einreicht bzw. – wenn das nicht möglich ist – den Vorbehalt weiter eingehend begründet.

Hat der Auftragnehmer bereits eine prüffähige Schlussrechnung vorgelegt, bedarf für die Vorbehaltsbegründung keiner wiederholten Vorlage der Schlussrechnung. Ausreichend ist nach der Rechtsprechung des BGH, dass sich die streitige Forderung aus der prüfbaren Schlussrechnung ergibt und der Auftraggeber ihr entnehmen kann, in welchem Umfang der Auftragnehmer noch Ansprüche erhebt.

Hat der Auftragnehmer demgegenüber bislang noch keine prüffähige Schlussrechnung vorgelegt, so ist er verpflichtet, innerhalb der Begründungsfrist seinen Vorbehalt durch eine entsprechend prüffähige Schlussrechnung zu begründen und die zum Nachweis seiner Abrechnung erforderlichen Nachweise mit vorzulegen. Sollte der Auftragnehmer hierzu innerhalb der relativ kurzen Frist von 28 Kalendertagen nicht im Stande – was bei komplizierten Bauzeitansprüchen durchaus der Fall sein kann – so verbleibt ihm die Möglichkeit, seinen Vorbehalt anderweitig zu begründen. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber dann klar zu machen, wie er seine vorbehaltenen Forderungen bzw. Rechnungsposten begründet. Nach der ganz herrschenden Auffassung dürfen an die Vorbehaltsbegründung insgesamt keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden.

Hat der Auftraggeber die Schlussrechnung nach § 14 Abs. 4 VOB/B selbst aufgestellt, dann ist der Auftragnehmer unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen verpflichtet, den ausgesprochenen Vorbehalt im Einzelnen näher zu begründen. Hat der Auftraggeber die von ihm betragsmäßig gekürzte Schlusszahlung mit aufzurechnenden oder zu verrechnenden Gegenforderungen begründet, bedarf es dagegen einer weiteren Vorbehaltsbegründung seitens des Auftragnehmers nicht. Denn der Auftragnehmer bringt durch Festhalten an seiner Forderung ausreichend zum Ausdruck, dass er die erhobene Gegenforderung und Aufrechnungsklage zurückweist. Gleiches gilt für inhaltlich nicht nachvollziehbare Kürzungen der Schlussrechnungsforderungen (OLG Karlsruhe, Urt. v. 15.06.1988, 7 U 157/87).

Für die Begründung des Vorbehaltes ist, wie bei der Vorbehaltserklärung, keine besondere Form vorgesehen. Auch hier ist aber dringend zu empfehlen, die Begründung nachweisbar zu übergeben. Darüber hinaus wird es im Regelfall notwendig sein, die Begründung des Vorbehaltes mit Unterlagen, also Schriftstücken, zu untermauern, sodass auch hier zumindest faktisch die Textform zu wahren ist.

Fazit

Auftragnehmer sollten sich darauf einstellen, dass es künftig vermehrt zu Fällen kommen wird, in denen § 16 Abs. 3 VOB/B anwendbar bleibt. Für die Durchsetzung von bestrittenen Werklohnforderungen ist es daher essentiell, dass der Auftragnehmer auf eine Schlusszahlungsmitteilung des Auftraggebers adäquat und fristgerecht mit einer Vorbehaltserklärung und Begründung reagiert. Das in der Vergangenheit im Regelfall stumpfe Schwert der Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung gewinnt durch die Vereinbarung der VOB/B "pur" auf einmal deutlich an Schärfe, die nicht unterschätzt werden sollte.