Erst mindern, dann doch Vorschuss verlangen – geht das?

Berlin, 17. November 2025. Ein Bauherr entdeckt Mängel, mindert den Werklohn und stellt im Prozess fest, dass sich ein objektiver Minderwert nicht nachweisen lässt. Darf er nun noch einen Vorschuss für die Mängelbeseitigung verlangen? Mit dieser praxisrelevanten Frage hat sich der Bundesgerichtshof 2024¹ befasst. Samet Gülen, Teilnehmer der Zusatzqualifikation Privates Baurecht der Philipps-Universität Marburg, durchleuchtet diese Rechtsprechung in seiner Seminararbeit kritisch. „Preiswürdig“, befand die Arbeitsgemeinschaft Bau- und Immobilienrecht im Deutschen Anwaltverein und zeichnete die Arbeit von Herrn Gülen mit ihrem diesjährigen Nachwuchsförderpreis „Summa cum Bau" aus.

Wenn die Minderung fehlschlägt

Die Ausgangslage kennen Baupraktiker: Besteller müssen sich bei Mängeln für ein Gewährleistungsrecht entscheiden. Wählen sie die Minderung, setzen sie den Werklohn herab. Doch die Höhe des mangelbedingten Minderwerts steht oft erst im Prozess fest. Manchmal ist er gar nicht nachweisbar. Der BGH hat Bestellern deshalb ein nachträgliches Umstellungsrecht auf den Vorschussanspruch zugebilligt. Sie können also trotz erklärter Minderung noch Kosten für die Mängelbeseitigung verlangen.

Samet Gülen zeigt in seiner prämierten Arbeit: Diese Lösung schafft zwar praktische Erleichterung, steht aber auf dogmatisch wackligem Fundament. Sein zentrales Argument: Die Minderungserklärung gestaltet den Werkvertrag rückwirkend um. Das mangelhafte Werk gilt ab diesem Moment als vertragsgemäße Leistung. Wenn aber keine Pflichtverletzung mehr besteht, kann der Besteller eigentlich keinen Vorschuss mehr fordern, denn dieser setzt gerade eine solche Pflichtverletzung voraus.

Interessenabwägung statt Rechtsdogmatik?

Der Preisträger arbeitet heraus: Der BGH argumentiert weniger mit der Rechtsnatur der Minderung als mit einer Interessenabwägung. Der Unternehmer verdiene keinen Schutz, weil er doppelt vertragswidrig gehandelt habe, durch mangelhafte Leistung und verweigerte Nacherfüllung. Gülen widerspricht: „Diese Argumentation wirkt, als hätte man das Dach zuerst gebaut und das Fundament danach passend gegossen. Die Bindungs- und Gestaltungswirkung der Minderung wird einfach übergangen."

Die Arbeit ordnet die Entscheidung als „Billigkeitsrechtsprechung" ein, mit der der VII. Zivilsenat Härten aus seiner eigenen Rechtsprechung zu fiktiven Mängelbeseitigungskosten abmildern will. Gülen schlägt alternative Lösungen vor: etwa die Auslegung von Minderungserklärungen als bloße Androhungen im Einzelfall oder die Verbesserung der gerichtlichen Wertermittlung.

Klare Botschaft an die Praxis

Für Unternehmer bedeutet das Urteil: Sie können sich nicht darauf verlassen, dass eine Minderungserklärung das Thema Mängelbeseitigung endgültig erledigt. Besteller sollten Minderungen nicht vorschnell erklären, haben aber faktisch eine zweite Chance, wenn die Minderung fehlschlägt.

Rechtsanwalt Dr. Oliver Koos, Vorsitzender der ARGE Baurecht, würdigt die Leistung des Preisträgers: „Samet Gülen hat sich einem hochaktuellen Problem der Baupraxis angenommen und liefert eine methodisch überzeugende Analyse. Seine Arbeit zeigt beispielhaft, wie wissenschaftliche Durchdringung und praktische Relevanz zusammenkommen können. Genau solche kritischen Stimmen braucht die Weiterentwicklung des Baurechts."

Samet Gülen erhielt seinen „Summa cum Bau“ im Rahmen der 66. Tagung der ARGE Baurecht am 14. November 2025 in Hamburg aus den Händen von Dr. Ulrich Böttger, Mitglied im Geschäftsführenden Ausschuss der ARGE Baurecht. Der jährlich vergebene und mit 1.000 Euro dotierte Nachwuchsförderpreis würdigt herausragende Arbeiten von Studierenden, deren Arbeiten durch wissenschaftliche Exzellenz und hohe Praxisrelevanz überzeugen. Die Auszeichnung ist Teil der Nachwuchsansprache, mit der die ARGE Baurecht Studierende für das Rechtsgebiet Baurecht begeistern möchte. Dazu gehört auch ein Mentoring-Programm, das erfahrene Baurechtler mit jungen Juristinnen und Juristen verbindet.

¹ BGH Urteil vom 22.08.2024 – VII ZR 68/22