I. Anwendbarkeit von § 650d BGB bei Vereinbarung der VOB/B
Es besteht weitgehend Einigkeit, dass § 650d BGB auch im Falle der Vereinbarung der VOB/B anzuwenden ist. §§ 1, 2 VOB/B sind eine vertragliche Ausgestaltung des gesetzlichen Leistungsbestimmungsrechts, so dass auch bei Vereinbarung dieser Bestimmungen eine Streitigkeit über das Anordnungsrecht gem. § 650b BGB oder die Vergütungsanpassung gem. § 650c BGB vorliegt. Das hängt nicht davon ab, ob die VOB/B als Ganzes vereinbart und deshalb einer Inhaltskontrolle entzogen ist. Ein Verständnis der Regelungen der VOB/B dahin, dass durch sie § 650d BGB ausgeschlossen werden soll, ist nicht möglich. § 650d BGB ist eine verfahrensrechtliche Regelung; hierzu enthält die VOB/B keine Regelungen. Keiner der Bestimmungen der VOB/B kann entnommen werden, dass ein selbstständiges Verfügungsverfahren ausgeschlossen sein soll. § 650d BGB ist zudem erst nach Einführung der letzten Fassung der VOB/B in Kraft getreten. Für die Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB besteht daher kein Anlass, weil es keinen Auslegungszweifel gibt. Solche Auslegungszweifel könnte allerdings ohnehin nicht über die Rechtsfigur der Vereinbarung der VOB/B als Ganzes bewältigt werden. Denn von § 305c Abs. 2 BGB dispensiert die Regelung in § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht.
II. Saldotheorie und Leistungsverfügung
§ 650d BGB macht die Glaubhaftmachung des Verfügungsgrunds in Streitigkeiten über das Anordnungsrecht gem. § 650b BGB und die Vergütungsanpassung gem. § 650c BGB entbehrlich. Danach darf nicht die gesamte Vergütungsforderung zum Gegenstand einer (Leistungs-) Verfügung gemacht werden.
1. Leistungsverfügung in welcher Höhe?
Nicht reflektiert hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung die Saldotheorie. Dem Unternehmer steht für die von ihm aufgrund eines Vertrages ausgeführten Leistungen ein einheitlicher Werklohnanspruch zu. Im Rechtsstreit ist dieser einheitliche Vergütungsanspruch der Streitgegenstand. Die Faktoren, aus denen sich die Vergütung errechnet, sind lediglich Rechnungsposten. Sie stellen keine eigenständigen Streitgegenstände dar. Rechnungsposten werden auch nicht dadurch verselbständigt, dass es sich um sog. Nachtragsansprüche handelt, auch sie sind Teil des einheitlichen Streitgegenstands. Das hat zur Folge, dass Rechnungsposten nicht isoliert geltend werden können. Für die Prüfung des Vergütungsanspruchs müssen alle erbrachten Leistungen und die korrespondierenden Ansprüche betrachtet werden. Nur soweit die insgesamt zu zahlende Vergütung die bisherigen Zahlungen übersteigt, darf Vergütung zugesprochen werden. Das gilt sowohl für die Schlusszahlung als auch für Abschlagszahlungen. Nachträge können deshalb auch im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht isoliert geltend gemacht werden. Eine Leistungsverfügung kommt nur insoweit in Betracht, als sich der positive Rechnungssaldo aus Mehrvergütungsansprüchen „speist“. Begrenzt auf die Höhe der Mehrvergütungsansprüche kann ein Teilbeitrag aus der Schluss- oder Abschlagsrechnung im Verfügungsverfahren geltend gemacht werden.
Dieser Lösung wird nicht ganz zu Unrecht entgegen gehalten, dass sie zu einem Wertungswiderspruch führt. „Normale“ Vergütungsansprüche können nicht Gegenstand einer einstweiligen Verfügung sein. Sie werden es aber gleichwohl, wenn Streit über Mehrvergütungsansprüche entsteht. Denn in diesem Fall sind sie letztlich doch im einstweiligen Verfügungsverfahren aufzuklären.
Der Eindruck eines Konstruktionsfehlers verstärkt sich noch, wenn Augenmerk darauf gelegt wird, dass Streit über die Mehrvergütung Voraussetzung des Verfügungsverfahrens ist. Wie liegt etwa der Fall, wenn der Besteller Abschlagsrechnungen kommentarlos kürzt. Liegt ein Streit über die Mehrvergütung vor? Wie liegt es, wenn der Besteller eine Abschlagsrechnung „taktisch“ prüft, indem er die Mehrvergütungsansprüche nicht kürzt, wohl aber sonstige Vergütungsansprüche und somit im Ergebnis den Abschlagsrechnungssaldo erzielt, wie er ohne die Mehrvergütungsansprüche bestünde? Die Formel des KG, wonach die einstweilige Verfügung insoweit ergehen darf, als sich der Rechnungssaldo aus Mehrvergütungsansprüchen speist, ist bei der Lösung dieser Fälle nicht hilfreich. Denn warum sollte plötzlich zur Klärung „normaler“ Vergütungsansprüche das einstweilige Verfügungsverfahren eröffnet sein, nur weil es zu unstreitigen Anordnungen mit unstreitigen Mehrvergütungsansprüche gekommen ist. Das KG hat diese Frage für den Fall sukzessiver Verfügungsverfahren (dazu nachfolgend) aufgegriffen.
2. Sukzessive Verfügungsverfahren
Hat der Unternehmer mit einer auf Abschlagszahlung gerichteten Leistungsverfügung Erfolg, gewinnt er Liquidität. Sein Erfolg ist aber nur vorläufig. Schon bei der nächsten Abschlagszahlung kann der Besteller deren Berechtigung erneut in Frage stellen und zwar auch wegen solcher Rechnungsposten, die Gegenstand der Leistungsverfügung waren. Beantragt der Unternehmer erneut eine Leistungsverfügung, ist das Gericht nicht an die Beurteilung der ersten Leistungsverfügung gebunden. Die umstrittenen Rechnungsposten sind erneut zu überprüfen.12
Ist der Besteller durch Leistungsverfügung zur Bezahlung der mit einer ersten Abschlagsrechnung berechneten Mehrvergütung verurteilt worden, kann er bei einer zweiten Abschlagsrechnung die Mehrvergütung „abhaken“ und stattdessen sonstige Vergütungsansprüche kürzen. Ein Streit über die Mehrvergütung liegt dann an sich nicht mehr vor. Das KG sieht in diesem Fall einen mittelbaren Verstoß gegen die erste Zahlungsverfügung. Der Unternehmer könne deshalb eine neue Leistungsverfügung erwirken. In der Sache würden die Parteien weiter um eine Vergütungsanpassung gem. § 650c BGB streiten.13 Damit wird der Aspekt der Umgehung eingeführt, der auch für das vorgenannte Problem des (vermeintlich) fehlenden Streits über die Mehrvergütungsansprüche fruchtbar gemacht werden könnte. Ist eindeutig, dass „normale“ Vergütungsansprüche nur deshalb bestritten oder nicht bezahlt werden, weil Mehrvergütungsansprüche nicht bedient werden sollen, so liegt letztlich wohl doch ein Streit über diese Vergütungsansprüche vor.14 Unschön ist, dass das Argument der Umgehung sehr viel Unsicherheit in die Frage hineinträgt, ob ein Streit über die Mehrvergütungsansprüche vorliegt oder nicht. Denn selten wird die Lage so eindeutig sein wie in den suggestiv gestalteten Beispielen des KG.
Die „taktische“ Abschlags- oder Schlussrechnungsprüfung wird dem Besteller dadurch erleichtert, dass er an seine Prüfung nicht gebunden ist. Er kann sein Bestreiten im Rechtsstreit jederzeit umstellen und in der Schlussrechnung Mehrvergütungsansprüche bestreiten, die er in der Abschlagsrechnung taktisch unbestritten gelassen hat, um eine Leistungsverfügung zu vermeiden. An dieser Stelle sollten die Gerichte einhaken und den Besteller an seiner taktischen Prüfung/Zahlung festhalten. Wie an anderer Stellung begründet, ist für die Frage, ob Zahlungen des Bestellers Mehrvergütungsansprüche oder sonstige Vergütungsansprüche tilgen, § 366 BGB analog anzuwenden.15 Mehrvergütungsansprüche und sonstige Vergütungsansprüche sind getrennt voneinander zu betrachten, weil sie rechtlich verselbständigt sind.16 Das eröffnet dem Unternehmer die Möglichkeit, wegen nicht bezahlter, „normaler“ Vergütungsansprüche ein Leistungsverweigerungsrecht auszuüben. Diesem Leistungsverweigerungsrecht kann der Besteller – anders als nach der Saldotheorie – nicht entgegen halten, dass er auf tatsächlich nicht bestehende Mehrvergütungsansprüche Abschlagszahlungen geleistet hat und deshalb schon damals kein Saldo zu seinen Lasten bestanden habe.
- Ende des Auszugs -
Der vollständige Aufsatz „§ 650d BGB – Im Banne des Unheimlichen" von Dr. Tobias Rodemann erschien zuerst in der Fachzeitschrift „Baurecht“ (BauR 2024, 3-11, Heft 1). Sie können den Beitrag hier online betrachten und herunterladen.
