1. Auch wenn der Auftraggeber die beauftragten Leistungen beim Auftragnehmer nicht abruft, sondern diese durch einen Drittunternehmer ausführen lässt, ist das nicht zwingend als Kündigung oder einvernehmliche Vertragsaufhebung anzusehen.
2. Klagt der Auftragnehmer auf Zahlung des vereinbarten Werklohns Zug um Zug gegen Erbringung der vertraglich geschuldeten Werkleistung, kann der Auftraggeber die Zahlung verweigern, wenn der Aufwand für die Erfüllung in einem krassen Missverhältnis zum Leistungsinteresse des Auftragnehmers steht, weil der Auftraggeber (hier) die vertragliche Leistung durch einen Drittunternehmer hat ausführen lassen und der Rückbau erhebliche Kosten auslösen würde.
OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.11.2024 - 2 U 53/24; BGH, Beschluss vom 29.10.2025 - VII ZR 202/24 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)
BGB § 275 Abs. 2, § 326 Abs. 1, § 631; VOB/B § 2 Abs. 1
Problem/Sachverhalt
Der Auftragnehmer (AN) wird mit Bodenbelags- und Malerarbeiten beauftragt. Der Auftraggeber (AG) ruft die vereinbarten Leistungen nicht ab, sondern lässt diese durch einen Drittunternehmer ausführen. Nach fruchtlosem Angebot, die vereinbarten Leistungen auszuführen, klagt der AN auf Zahlung der vereinbarten Vergütung (51.000 Euro) nach Erbringung der vereinbarten Werkleistung. Vor Gericht wendet der AG ein, der AN habe im Vertrag vorgesehene Materialien nicht beschaffen können, auch fehle der Nachweis zur Eignung der Bodenbeläge für die Fußbodenheizung und die vom AN angebotene Farbe sei nicht vertragsgerecht.
Entscheidung
Der AN unterliegt in allen Instanzen! Zwar besteht ein wirksamer und nicht gekündigter Werkvertrag. Auch eröffnet § 322 Abs. 2 BGB Raum für eine Klage auf Werklohn nach Empfang der Gegenleistung (BGH, IBR 2002, 179). Doch spricht das OLG dem AG ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2, § 326 Abs. 1 BGB zu. Es liege auf der Hand, dass ein Rückbau der bereits erfolgten Maler- und Fußbodenbelagsarbeiten erhebliche zusätzliche Kosten verursachen würde. Dem stehe zwar das Vergütungsinteresse des AN gegenüber.
Im Wege einer Gesamtabwägung sei aber zu berücksichtigen, dass der AN den Bedenken des AG gegen die fachliche Qualität der angebotenen Leistungen im Prozess nicht substanziiert entgegengetreten sei. Da der AN ausschließlich Erfüllungsansprüche verfolge, sei die Klage in voller Höhe unbegründet.
Praxishinweis
Die Aussage im ersten Leitsatz geht in Ordnung. Der zweite Leitsatz ist hingegen nur mit großer Vorsicht zu genießen. Wie aus dem vorangegangenen Hinweisbeschluss des OLG nach § 522 Abs. 2 ZPO hervorgeht, ist das OLG der Ansicht, dem AG, der die vertragliche Leistung durch einen Drittunternehmer hat ausführen lassen, stehe ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 2 BGB zu. Das ist schwerlich vertretbar. Denn § 275 Abs. 2 BGB schützt ausdrücklich den Schuldner und nicht den Gläubiger einer erschwerten (Werk-)Leistung.
Die Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH wohl aus anderem Grund zurückgewiesen. Eine Vorleistungsklage nach § 322 Abs. 2 BGB setzt Annahmeverzug voraus. Der wäre nur gegeben, wenn der AN die vereinbarte Leistung nachweislich ordnungsgemäß angeboten hätte (BGH, IBR 2002, 179). Dieser Nachweis ist dem AN nach den Feststellungen des OLG hinsichtlich der vereinbarten Materialien und Nachweisen offenbar nicht gelungen. Kurz und gut: Das Ergebnis stimmt, die Begründung nicht!
RA und FA für Bau- und Architektenrecht Dr. Wolfgang Kau, Dresden
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