1. Erhält der Hauptunternehmer vom Hauptauftraggeber eine Vergütung (auch) für das vom Nachunternehmer hergestellte Werk, dann wird der Vergütungsanspruch des Nachunternehmers gegen den Hauptunternehmer fällig (sog. Durchgriffsfälligkeit).
2. Verlangt der Nachunternehmer daraufhin vom Hauptunternehmer die fällige Vergütung, trägt der Hauptunternehmer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Mängeln, aufgrund derer er die Zahlung der Vergütung verweigern will.
3. Jedenfalls dann, wenn sich der Hauptauftraggeber nicht gleichfalls wegen dieser Mängel auf ein Leistungsverweigerungsrecht beruft und einen Teil der Vergütung einbehält oder seine Mängelrechte auf andere Weise durchzusetzen versucht, kann sich der Hauptunternehmer nicht auf ein auf diese Mängel gründendes Leistungsverweigerungsrecht berufen (BGH, IBR 2007, 472).
KG, Urteil vom 18.07.2025 - 14 U 41/20
BGB §§ 631, 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 641 Abs. 3
Problem/Sachverhalt
Der Kläger verlangt aus abgetretenem Recht Werklohn i.H.v. ca. 180.000 Euro vom Beklagten. Dieser hatte den Zedenten als Subunternehmer im Rahmen seines Vertragsverhältnisses mit dem Hauptauftraggeber beauftragt, Geräte für die Digitalisierung und Archivierung von Rundfunkinhalten zu liefern, zu installieren und in Betrieb zu nehmen. Während der Hauptauftraggeber die Vergütung an den Beklagten beglichen hatte, verweigerte dieser die Zahlung an den Kläger, weil die Leistung unvollständig und mangelhaft sei. Das Landgericht gab der Klage statt. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung.
Entscheidung
Auch der Senat spricht die Werklohnforderung zu. Wegen der teilweise auf die Leistungen des Zedenten entfallenden Zahlung des Hauptauftraggebers an den Beklagten ist jedenfalls gem. § 641 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB Fälligkeit eingetreten, ohne dass es auf die Frage der Abnahme ankommt (sog. Durchgriffsfälligkeit). Gewährleistungsansprüche nach § 634 BGB wegen Mängeln des vom Zedenten geschuldeten Werks behauptet der Beklagte nicht. Ein Zurückbehaltungsrecht besteht nicht. Denn der Beklagte hat nicht bewiesen, dass das vom Zedenten erbrachte Werk mangelhaft ist. Die Beweiserhebung ist mangels verweigerter Zustimmung des ausländischen Staates, in dem die zu untersuchende Anlage belegen ist, unmöglich.
Die Beweislast für die Voraussetzungen des Leistungsverweigerungsrechts liegt beim Besteller. Die Fälligkeitsregelung des § 641 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB hat im Ergebnis die Wirkung, dass das Werk als abgenommen gilt; andernfalls würde die Regelung, mit der der Gesetzgeber in einer Leistungskette den Subunternehmer schützen wollte, leerlaufen. Auch unabhängig von der Beweislast kann sich der Beklagte nach § 242 BGB nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB berufen, wenn sich wie hier der eigene Hauptauftraggeber nicht gleichfalls wegen dieser Mängel auf ein Leistungsverweigerungsrecht beruft und einen Teil der Vergütung einbehält oder seine Mängelrechte sonst noch durchzusetzen versucht.
Wenn dem Hauptunternehmer das Zurückbehaltungsrecht gewährt würde, indes aus Sicht des Hauptauftraggebers keine zu beseitigenden Mängel (mehr) vorhanden sind, würde der in der Zahlung an ihn liegende Vorteil dauerhaft bei ihm verbleiben.
Praxishinweis
Diese Entscheidung birgt Diskussionsstoff. Zum einen ist fraglich, ob mit der Durchgriffsfälligkeit Abnahmewirkungen im Verhältnis Hauptunternehmer - Nachunternehmer verbunden sind, was eher kritisch zu sehen ist. Des Weiteren ist zweifelhaft, ob trotz fehlender Abnahme der Besteller für den Mangel der Werkleistung beweisbelastet ist.
Vor der Abnahme dürfte die Beweislast für die Mangelfreiheit beim Unternehmer liegen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rz. 2010), während der Besteller seinerseits im Wege der sekundären Darlegungslast zur Beschreibung des Mangels verpflichtet sein dürfte. Zum anderen ist zu diskutieren, ob § 242 BGB es gebietet, dem Hauptunternehmer das Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Nachunternehmer zu versagen. Denn dann würde letztlich dieser seinen vollen Werklohn erhalten, obgleich er mangelhaft gearbeitet hat.
Erst dann, wenn der Hauptauftraggeber die Beseitigung des Mangels nicht mehr zulässt, wird dem Nachunternehmer eine Beseitigung des Mangels unmöglich; dann dürfte auch das Leistungsverweigerungsrecht des Hauptunternehmers gegenüber dem Nachunternehmer entfallen (BGH, IBR 2013, 610).
VorsRiOLG Birgitta Bergmann-Streyl, Mönchengladbach
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