Herstellungsanspruch verjährt: Flucht in die Abnahme oder in ein Abnahmesurrogat?
1. Der Herstellungsanspruch des Bestellers verjährt innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB.
2. Ist der Herstellungsanspruch verjährt, kann der Besteller weder durch Abnahme noch durch ein Abnahmesurrogat neue, unverjährte Mängelrechte entstehen lassen.
Thesen gebildet nach:
Ri Dr. Hannes Palmen: Phoenix aus der Asche: Kann der Besteller im Bauvertragsrecht durch Erklärung der Abnahme oder eines Abrechnungsverhältnisses bei einem verjährten Herstellungsanspruch neue unverjährte Mängelrechte entstehen lassen?, veröffentlicht in: ZfBR 2025, 328
BGB §§ 195, 199, 631, 634, 634a
Problem
Solange der Bauunternehmer seine Leistungen erbringt, ist die Verjährung des fälligen Herstellungsanspruchs unproblematisch. Denn mit der jeweiligen Ausführung der Bauleistungen erkennt der Bauunternehmer den Herstellungsanspruch des Bestellers an (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Ungeklärt ist die Verjährung des fälligen Herstellungsanspruchs allerdings, wenn der Bauvertrag in der Herstellungsphase stecken bleibt, d.h. der Bauunternehmer die Bauleistungen nicht fortsetzt und es weder zur Abnahme kommt noch ein "Abnahmesurrogat" vorliegt.
Ebenso ist ungeklärt, ob der Besteller, wenn der Herstellungsanspruch verjährt ist, die Abnahme erklären oder ein "Abnahmesurrogat" herbeiführen kann, um dann unverjährte Mängelrechte entstehen zu lassen.
Kernaussage des Autors
1. Der Herstellungsanspruch des Bestellers unterliegt einer eigenständigen Verjährung gemäß der dreijährigen Regelverjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB. Der Herstellungsanspruch kann dementsprechend auch vor dem Nacherfüllungsanspruch des Bestellers aus § 634 Nr. 1 BGB verjähren. Eine Modifizierung dieser allgemeinen Verjährungsregeln ist mangels planwidriger Regelungslücke nicht vorzunehmen.
2. Bei verjährtem Herstellungsanspruch begründet eine Abnahme bzw. ein Abnahmesurrogat nicht das Entstehen unverjährter Mängelrechte. Zum einen erscheint bereits zweifelhaft, ob der Besteller eine rechtswirksame Abnahme erklären oder ein Abrechnungsverhältnis herbeiführen kann, wenn der Bauunternehmer sein Werk noch nicht als fertig gestellt angeboten hat.
Zudem würde die Abnahme bei verjährtem Herstellungsanspruch dann zu einem Neubeginn der Verjährung für die Mängelrechte führen. Die im BGB geregelten Fälle des Neubeginns der Verjährung knüpfen indessen an ein Verhalten des Schuldners an, nicht an ein Verhalten des Gläubigers.
Würde man also unverjährte Mängelrechte entstehen lassen, führt dies de facto zu einem Neubeginn der Verjährung, der systemwidrig von einem Verhalten des Gläubigers abhängt. Zum anderen würde die Möglichkeit, per Abnahme einen neuen, unverjährten Mängelanspruch zu erschaffen, dem Zweck der Verjährung zuwiderlaufen, Rechtssicherheit durch Zeitablauf herzustellen. Rechtsdogmatisch lässt sich dieses Ergebnis mit § 218 BGB begründen, dessen Rechtsgedanke auf die Abnahme bei verjährtem Herstellungsanspruch übertragen werden kann.
Anmerkung
Die in dem lesenswerten Aufsatz aufgeworfenen Fragen sind höchstrichterlich nicht entschieden. Ob der Herstellungsanspruch eigenständig vor dem Anspruch auf Nacherfüllung verjähren kann, wird von den OLG unterschiedlich beantwortet (bejahend OLG Rostock, IBR 2021, 234, und OLG Stuttgart, IBR 2024, 301; ablehnend OLG Hamm, IBR 2019, 425). Der BGH hat auch diese Frage bislang offengelassen (IBR 2022, 447).
RA und FA für Bau- und Architektenrecht Prof. Dr. Oliver Moufang, Frankfurt a.M.
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