Ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an Bauleistungen liegt nicht vor, wenn diese sich als Voraussetzung oder Folge eines rein privaten Bauvorhabens darstellen. Dies ist bei Erschließungsleistungen generell der Fall und kann auch für solche Bauleistungen gelten, die lediglich einen bereits vorhandenen Bestand "verlagern" sollen.
OLG Schleswig, Beschluss vom 15.03.2013 - 1 Verg 4/12
GWB § 99 Abs. 3, 6
Problem/Sachverhalt
Eine Kommune verkauft Grundstücke in zentraler Lage. Auf einem der Grundstücke wird eine mit öffentlichen Fördermitteln errichtete "Parkpalette" betrieben. Ein Investor möchte die Parkpalette abreißen und ein Einkaufszentrum errichten. Zur Realisierung soll parallel ein Durchführungsvertrag (DV) geschlossen werden. Im DV wird unter anderem geregelt, dass auf dem Dach des Einkaufszentrums Parkplätze zu errichten und zu unterhalten sind, von denen 226 der Öffentlichkeit gewidmet werden sollen. Die Anzahl der öffentlichen Parkplätze entspricht der durch den Abriss wegfallenden. Die Kommune sieht eine "günstige Gelegenheit", sowohl eine städtebaulich unerwünschte Situation zu beseitigen als auch dem angelaufenen Sanierungsstau der Parkpalette zu begegnen. Ferner muss der Investor Erschließungsleistungen erbringen, die im Zusammenhang mit dem privaten Vorhaben stehen. Ein Mitbewerber ist der Auffassung, dass durch Kombination von Grundstückskaufvertrag und Bauverpflichtungen im DV ein öffentlicher Bauauftrag ohne notwendige europaweite Ausschreibung vergeben wurde. Er stellt Nachprüfungsantrag.
Entscheidung
Ohne Erfolg! Die Verpflichtung zur Errichtung von öffentlich zu widmenden Parkplätzen stellt in der vorliegenden Konstellation nach Auffassung des Senats keinen öffentlichen Bauauftrag dar. Gleiches gelte für die Erschließungsbauwerke. Ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse an Bauleistungen liege nicht vor, wenn diese sich als Voraussetzung oder Folge eines rein privaten Bauvorhabens darstellten. Die Erschließung sei hierbei der "klassische Fall". Der Senat geht zudem davon aus, dass auch die Herstellung und Unterhaltung von 226 der Öffentlichkeit zu widmenden Parkplätzen kein unmittelbares wirtschaftliches Interesse auslösen, wenn lediglich bereits vorhandene Parkplätze neu geschaffen werden. Es würden keine Parkplätze neu "erworben", sondern lediglich "verlagert". Ein wirtschaftlicher Vorteil sei in dieser Konstellation selbst bei "weitester Auslegung" nicht zu erkennen.
Praxishinweis
Der Senat geht nicht darauf ein, dass die Kommune sich vorliegend elegant eines angelaufenen Sanierungsstaus entledigt. Hierin könnte durchaus ein wirtschaftlicher Vorteil gesehen werden. Sanierungen sind jedenfalls völlig unstreitig als Bauauftrag anzusehen. Der Senat deutet zudem an, dass er die Einschätzung des OLG Düsseldorf (IBR 2010, 407), nach welcher ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse dann anzunehmen sei, wenn Parklätze durch die öffentliche Hand selbst genutzt oder der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden sollen, nicht teilt. Höchstrichterlich weiterhin nicht entschieden ist jedenfalls der Fall, in welchem eine Kommune sich nicht im Zusammenhang mit dem privaten Vorhaben stehende oder nicht "ersatzweise" bereits anderweitig vorhandene Bauwerke beschafft. Wie wäre z. B. die Verpflichtung zur Errichtung einer vom Einzelhandelsvorhaben völlig unabhängigen neuen Ortsteilbücherei zu werten? Die Grenzziehung wird immer eine Einzelfallentscheidung bleiben. Künftig dürften allerdings die im Rahmen von Großvorhaben üblichen Folgekostenvereinbarungen noch mehr in den Fokus des Vergaberechts rücken.
RA Martin Hahn, Köln
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