1. Sind die vom Unternehmer erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, kann der Besteller die Zahlung eines angemessenen Teils des Abschlags verweigern.
2. Dabei trägt der Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Leistungserbringung, die Mangelfreiheit seiner Leistungen und auch die Mängelbeseitigungskosten, wenn er sich darauf berufen will, sie seien geringer als vom Besteller behauptet.
3. Das Leistungsverweigerungsrecht ist in der Regel auf das Doppelte der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten beschränkt. Es kann im Ausnahmefall auf den einfachen Betrag der Mängelbeseitigungskosten beschränkt sein, wenn sich der Besteller mit der Annahme der vom Unternehmer angebotenen Mängelbeseitigung in Verzug befindet (hier bejaht).
OLG München, Beschluss vom 04.04.2025 - 28 U 2940/24 Bau (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgenommen)
BGB §§ 320, 632a, 641 Abs. 3
Problem/Sachverhalt
B beauftragt U mit Baumeisterarbeiten beim Neubau eines Zweifamilienhauses. Für die Innenansicht der Außenwände und für die beidseitige Ansicht der Innenwände ist "Sichtbeton ähnlich SB3" vereinbart. U macht aus der dritten Abschlagsrechnung, über deren Höhe sich die Parteien in einem Teilvergleich geeinigt haben, 97.243 Euro geltend. B beruft sich wegen des unstrittigen Nichterreichens der optischen Qualität "Sichtbeton ähnlich SB3" auf sein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe der offenen Forderung des U. Strittig ist, auf welche Weise die geschuldete Sichtbetonqualität zu erreichen ist. Das geschuldete vertragliche Soll, in Sichtbetonqualität SB 3 hergestellte Betonwände ohne nachträgliche Überarbeitung, können nur durch den Abriss des kompletten Hauses und die Neuherstellung unbehandelter Sichtbetonwände, erreicht werden.
Als zumutbare Alternativen der Herstellung einer vertragsgerechten Leistung kommen die vollflächige kosmetische Überarbeitung, die jedoch dazu führt, dass faktisch kein Sichtbeton mehr vorliegt, oder die teilflächige kosmetische Überarbeitung der Wände in Betracht. U hat B die vollflächige kosmetische Überarbeitung angeboten, die dieser jedoch abgelehnt hat. Das Landgericht hat B zur Zahlung des Betrags i.H.v. 56.211 Euro unbeschränkt und i.H.v. 41.032 Euro Zug-um-Zug gegen Beseitigung der Mängel verurteilt. Hiergegen legt B Berufung ein.
Entscheidung
Ohne Erfolg! Das OLG weist die Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurück, da diese offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg habe. Es sei zwar Sache des U, darzulegen, dass der von B einbehaltene Betrag auch bei Berücksichtigung seines Durchsetzungsinteresses unbillig hoch sei (BGH, IBR 2008, 80; IBR 1997, 14), jedoch habe U die Höhe der Mängelbeseitigungskosten für eine teilflächige kosmetische Überarbeitung der Wände erstinstanzlich bewiesen. B habe keinen Anspruch auf Abriss und Neuherstellung der Wände, da diese Art der Mängelbeseitigung i.S.v. § 275 Abs. 2 BGB unverhältnismäßig sei, nachdem vertretbare und zumutbare Alternativen zur Verfügung stünden.
Die von U angebotene vollflächige Überarbeitung der Wände habe B abgelehnt, weshalb das Erstgericht zutreffend für die Mängelbeseitigungskosten die Mängelbeseitigungsvariante der partiellen Überarbeitung zu Grunde gelegt habe. Ein doppelter Druckzuschlag sei nicht gerechtfertigt, da sich B mit Annahme der von U angebotenen vollflächigen kosmetischen Behandlung der Sichtbetonwände in Annahmeverzug befunden habe.
Praxishinweis
Befindet sich B mit der Entgegennahme der (Nach-)Erfüllung in Annahmeverzug, entfällt der Druckzuschlag (BGH, IBR 2010, 558; OLG Schleswig, IBR 2022, 125).
RAin und FAin für Bau- und Architektenrecht Prof. Dr. Iris Oberhauser, München
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