Dies sind zunächst der primäre Nacherfüllungsanspruch gem. § 634 Ziffer 1 BGB und nach dem erfolglosen Setzen von Nachbesserungsfristen zusätzlich die sekundären Sachmängelansprüche gem. § 634 Ziffer 2, Ziffer 3 und Ziffer 4 BGB. Sobald die sekundären Ansprüche entstanden sind, hat der Besteller unter allen Rechten, sowohl dem Nacherfüllungsanspruch als auch den sekundären Rechten, die Auswahlmöglichkeit.
Rechtlich stellt diese Wahlmöglichkeit nach bisherigem Verständnis keine Wahlschuld nach § 262 BGB, also nicht nur eine einzige Forderung mit alternativem Inhalt, sondern eine gläubigerseitige alternative Ersetzungsbefugnis im Verhältnis mehrerer unabhängiger Forderungen dar, welcher der gegebenen Ansprüche im Ergebnis verfolgt werden soll.
Bei diesem Wahlrecht stellt sich deswegen die Frage, ob es mehrfach ausgeübt werden kann – sogenanntes ius variandi – oder ob die erste getroffene Wahl endgültig bindend ist. Im Grundsatz besteht Einvernehmen dahin, dass aus dem Sinn und Zweck der das Wahlrecht einräumenden Norm abzuleiten ist, ob eine Mehrfachwahl gewährt wird.
In zwei Leitentscheidungen, eine davon ist jüngst ergangen, räumt der BGH dem Besteller bei einzelnen der Sachmängelrechte im Werkvertragsrecht auf der Ebene des materiellen Rechts das mehrfache Wahlrecht ein und verneint grundsätzlich damit die Bindungswirkung der ersten getroffenen Wahl. Sogar in der Prozesssituation kann im Licht des Prozessrechts danach der Besteller seine Ursprungswahl ändern, es liegt insoweit keine Klageänderung vor, sondern der Anwendungsfall des § 264 Ziffer 3 ZPO.
Die vorliegende Abhandlung verfolgt es, ein geschlossenes stimmiges System zu entwickeln, welches aufzeigt, ob überhaupt die bislang angenommene elektive Konkurrenz zwischen den Rechten aus den Ziffern 2, 3 und 4 des § 634 BGB besteht – oder wegen fehlender Unvereinbarkeit und einer lediglich gegebenen komplementären Ergänzung dieser Rechte untereinander sich die Frage einer alternativen Auswahl und in der Folge der Mehrfachauswahl, also des ius variandi, gar nicht stellt.
Hierbei soll untersucht werden, ob es ein bislang nicht identifiziertes weiteres Institut in den etwaig verbleibenden Konstellationen gibt, bei denen mehr als ein Sachmängelrecht gewählt werden kann. Soweit es bei der alternativen, elektiven Konkurrenz bleibt, wird die sich erst dann stellende Frage untersucht, ob die Erstauswahl zu einer endgültigen Bindung führt oder ob mehrfach gewählt werden kann. Besonderes Augenmerk soll dabei im Lichte der jüngsten BGH- Entscheidung daraufgelegt werden, ob bei der „Erst-Wahl“ des Minderungsrechts der spätere Austausch gegen ein oder die Kombination mit einem anderen Recht möglich ist.
Antworten auf die Fragestellung können sich ergeben, wenn man zum einen betrachtet, ob die bislang umfassend angenommene elektive Konkurrenz im Verhältnis der Rechte aus den Ziffern 2, 3 und 4 des § 634 BGB überhaupt besteht oder sich nur in den Fällen der Alternativität der Sachmängelrechte untereinander, also bei ihrer Unvereinbarkeit miteinander, ergibt und zum anderen prüft, ob bei miteinander unvereinbaren Rechten die mehrfache „sequentielle“ Auswahl möglich ist. Dem könnten Bindungswirkungen aus der ersten getroffenen Wahl entgegenstehen. Derartige wiederum könnten sich aus Folgendem ableiten:
- Aus Gestaltungswirkungen, also des Schadenersatzverlangens nach § 281 IV BGB, des Rücktritts und der Minderung,
- aus gestaltungsähnlichen Wirkungen, dies ist § 281 V BGB,
- aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht, insbesondere dem Unmöglichkeitsrecht.
I. Grundsatz der Mehrfachwahl in § 634 BGB
In der nach Auffassung des Verfassers insoweit sehr überzeugenden Rechtsprechung des BGH wird bei der Subsumtion von § 634 BGB insbesondere nach Sinn und Zweck aber auch in der historischen Auslegung zutreffend herausgearbeitet, dass der Kanon der Rechte aus § 634 BGB nicht durch die etwaig unbedachte Erstauswahl des Bestellers zu dessen Lasten eingeschränkt werden soll. Vielmehr gebietet es der auch vom Gesetzgeber intendierte umfassende Schutz des Bestellers, ihm jedenfalls prinzipiell die mehrfache Auswahl unter den verschiedenen Ansprüchen zu ermöglichen. Also bedarf es des Blickes darauf, ob im Einzelnen Einschränkungen dieser Befugnis vorhanden sind.
Vorgreiflich dazu, ob solche Einschränkungen existieren, also nicht mehrfach unter mehreren Rechten sequentiell jeweils nur eines gewählt werden kann, ist allerdings, ob überhaupt nur ein einziges Recht ausgewählt werden kann. Bislang wird soweit ersichtlich einhellig die elektive Konkurrenz zwischen den Rechten aus § 634 Ziffer 2 – Ziffer 4 BGB bejaht. Fraglich ist, ob dies überzeugt. Zuvörderst ist mithin zu klären, ob immer – nur ein einziges – der Rechte aus § 634 Ziffer 2 – Ziffer 4 BGB ausgewählt werden kann.
- Ende des Auszugs -
Der vollständige Aufsatz „Zum Umfang des ius variandi bei den werkvertraglichen Gewährleistungsansprüchen unter besonderer Berücksichtigung der Minderung" von Rechtsanwalt Dr. Hans-Joachim Weingart, erschien zuerst in der Fachzeitschrift „Baurecht“ (BauR 2025, 842-853, Heft 6). Sie können den Beitrag hier online betrachten und herunterladen.
