I. Einleitung
Bereits zuvor hob der Verfasser insbesondere unter Verweis auf das Urteil des BGH vom 29.11.2023 sowie auf die Gesetzesmaterialien zu §§ 644, 645 BGB hervor, dass das restitutionsrechtliche Rücksichtnahmegebot des § 241 Abs. 2 BGB im Rahmen von § 642 BGB nicht zu vernachlässigen ist.
Mit Blick auf die vorerwähnte Entscheidung des BGH kann die hier erörterte These keineswegs als praxisfremde Rechtstheorie oder gar unbeachtliche Literaturmindermeinung abgewertet werden. Insoweit stellt § 241 Abs. 2 BGB auch keinen künstlich konstruierten Hilfsweg und erst recht keine „Modeerscheinung“ dar. Vielmehr beinhaltet die Vorschrift eine erst mit Wirkung zum 01.01.2002 in Gesetzesform gegossene Ausprägung eines bereits lange Zeit vor Inkrafttreten des BGB herrschenden Grundprinzips.
In seiner gegenwärtigen Fassung bildete § 241 Abs. 2 BGB wiederholt Gegenstand mehrerer beachtlicher Entscheidungen des BGH. Beispielhaft zu erwähnen ist diesbezüglich das Urteil vom 11.11.2014 zum „externen“ Kalkulationsirrtum des an einer öffentlichen Ausschreibung über die Vergabe von Bauleistungen teilnehmenden Auftragnehmers. Zur Rechtslage vor dem 01.01.2002 hat auch der VII. Zivilsenat des BGH unter dem Aspekt der dem Besteller obliegenden vertraglichen Fürsorgepflichten Schadensersatzansprüche bejaht.
Im Folgenden wird der Rechtsrahmen der denkbaren Schadensersatzhaftung im Bereich von Mitwirkungsobliegenheiten veranschaulicht. Zur Vermeidung etwaiger Missverständnisse ist bereits an dieser Stelle besonders hervorzuheben, dass der Bezugspunkt der hier erörterten Haftung nicht der Verstoß gegen die Obliegenheit als solche bildet.
Insoweit wird der Verfasser auch nicht die These der herrschenden Meinung in Frage stellen, nach welcher die Mitwirkungshandlungen des Bestellers gem. § 642 Abs. 1 BGB ohne anderslautenden Parteivereinbarungen – wie z.B. in Form von § 3 Abs. 1 VOB/B – im Ausgangspunkt keine Vertragspflichten i.S.v. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB, sondern nicht einklagbare Obliegenheiten gem. §§ 293 ff. BGB darstellen. Ein (deklaratorischer) Gesetzesvorschlag als Alternative zur aktuellen Initiativstellungnahme des DAV zur Änderung des § 642 BGB rundet den Beitrag ab.
II. Übergeordnete Fundamentalprinzipien des BGB
Die einzelnen Normen des BGB und die jeweils damit zusammenhängende Systematik sind vielfach in übergeordneten Fundamentalprinzipien mit spürbaren Auswirkungen für die Rechtsanwendung eingebettet. Mit anderen Worten fußt das BGB auf verschiedene Grundprinzipien, die weit über das im Gesetz ausdrücklich Normierte hinausgehen – mithin überrechtlicher Natur sind – und die das Gericht bei der Streitlösung stets zu beachten hat.
Für die hier interessierende Thematik sind insbesondere zwei dieser Grundsätze hervorzuheben, die materiell-rechtlich mehr oder weniger unmittelbar ineinandergreifen und sich ergänzen.
1. Redlichkeitsgebot – Treu und Glauben
Unbestreitbar zählt das Redlichkeitsgebot zum elementarsten Fundamentalprinzip des deutschen Zivilrechts. Es durchstreift das gesamte BGB und ist gesetzlich vordergründig in der – freilich nicht unumstrittenen – Generalklausel des Treu und Glaubens des § 242 BGB verankert. Entgegen weit verbreiteter Meinung beschränkt sich dieser Rechtssatz nicht nur auf die Regel des römischen Rechts bona fides; vielmehr greift sein Ursprung weit hinter dieses Zeitalter zurück.
So finden sich z.B. auch in der Bibel einschlägige Passagen zum Grundsatz von Treu und Glauben im Handelsverkehr. Dabei verwenden die moderneren Übersetzungen in Form der Gute Nachrichten Bibel sowie der Basis Bibel explizit die Wörter Treu und Glauben; als Beispiel dient 2. Könige, 12, 16 folgenden Inhalts: „Die Männer, denen man das Geld übergab, um die Handwerker zu bezahlen, mussten keine Rechnung bringen. Sie handelten auf Treu und Glauben“.
Dieser Abschnitt bezieht sich auf die grundlegende Renovierung des Tempels in Jerusalem durch König Joasch im 9. Jahrhundert vor Christus und beschreibt das den für die Bauarbeiten Verantwortlichen entgegengebrachte Vertrauen gerichtet auf ein redliches Verhalten unter Verzicht auf eine Rechnungsprüfung und Rechenschaftsablegung dahingehend, dass sie nur das Geld ausgeben werden, das der tatsächlich erbrachten und äquivalenten Leistung der Handwerker entspricht.
Der Begriffskanon Treu und Glauben im Sinne des Gesetzes, welcher zwei Ausdrücke mit mehr oder weniger synonymer Bedeutung aus verschiedenen Blickwinkeln zusammenfasst und neben § 242 BGB in zahlreich weiteren Vorschriften, wie z.B. in §§ 157, 162, 320, 815 etc. BGB, vorkommt, bezeichnet eine redliche Handlungsweise, die von einem „loyalen“, „verlässlichen“, „zuverlässigen“, „aufrichtigen“, „rücksichtsvollen“, „gewissenhaften“ etc. sowie „vertrauensvollen“ Verhalten geprägt ist.
Das Wort Glauben beschreibt das Vertrauen auf die Haltung des Treupflichtigen, sodass das Begriffspaar bzw. § 242 BGB sowohl den Schuldner als auch den Gläubiger gleichermaßen im Blick hat. Insgesamt liegt im Rechtssatz von Treu und Glauben, wie von Looschelders/Olzen uneingeschränkt treffend beschrieben, „der Verweis auf außerrechtliche soziale und rechtsethische Maßstäbe und damit auf ein Grundelement der westlich-abendländischen Rechtskultur.
Es besteht im wechselseitigen Vertrauen ihrer Mitglieder auf rechtmäßiges, redliches Verhalten“. Soziale und rechtsethische Maßstäbe unterliegen dem Wandel Zeit; insoweit können sie sich ändern und finden in dieser Form im Recht des § 242 BGB ihre entsprechende Beachtung und Wirkungskreis. Losgelöst hiervon bildet der Tatbestand von Treu und Glauben die Grundbasis zahlreich über längerer Zeit kraft Richterrecht entwickelter Rechtsinstrumentarien, die der Gesetzgeber sukzessive in das BGB kodifiziert hat.
Hierzu zählen unter anderem: Das AGB-Recht in seiner Ursprungsfassung aus 1976, das nunmehr in §§ 305 ff. BGB enthalten ist, die Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage nach heutigem § 313 BGB und eben das hier erörterte Rücksichtnahmegebot des § 241 Abs. 2 BGB, das zudem die Grundlage und den Anknüpfungspunkt für die seinerzeit ebenfalls nur kraft Richterrecht entwickelte und nunmehr in § 311 BGB i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB geregelte c.-i.-c.-Haftung bildet.
- Ende des Auszugs -
Der vollständige Aufsatz „Schadensersatz trotz Obliegenheiten im Rahmen von § 642 Abs. 1 BGB" von Dr. Paul Popescu, erschien zuerst in der Fachzeitschrift („Baurecht“ BauR 2026, 1 - 10, Heft 1). Sie können den Beitrag hier online betrachten und herunterladen.
