I. Einleitung
Das Ergebnis passt manchen einfach nicht. Die Rechtsprechung hat aber nicht die Befugnis, außerhalb vertraglicher Regelungen (hier: in Form der VOB/B als Allgemeinen Geschäftsbedingungen) und losgelöst von gesetzlichen Wertungen Ansprüche zu generieren. Es ist vielmehr die Aufgabe der Vertragspartner und – angesichts der Vertragsfreiheit nur subsidiär – des Gesetzgebers, ein Regelwerk zur Verfügung zu stellen, dass die Interessen der Beteiligten möglichst in einem ausgewogenen Verhältnis berücksichtigt.
Liegt ein solches Regelwerk vor, hat dies die Rechtsprechung anzuwenden und nicht eigene Gerechtigkeitsvorstellungen an die Stelle des Willens der Vertragsparteien oder des Gesetzgebers zu setzen. Das gilt auch dann, wenn bei der Reform der VOB/B sowie bei Überlegungen zur Modifikation des gesetzlichen Bauvertragsrechts Stillstand herrscht.
Gegenstand dieses Beitrags ist deshalb keine Auseinandersetzung mit der Kritik. Vielmehr soll der Focus auf eine in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur kontrovers diskutierte Frage gerichtet sein, die der Bundesgerichtshof angesprochen, aber mangels Entscheidungserheblichkeit nicht entschieden hat: begründet § 3 Abs. 1 VOB/B eine Pflicht – und nicht nur eine Obliegenheit – des Auftraggebers, Ausführungspläne rechtzeitig vorzulegen?
Die Beantwortung dieser Frage kann entscheidend dafür sein, ob dem Auftragnehmer ein Schadensersatzanspruch nach § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B zusteht, der über den nach § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B, § 642 BGB möglichen Entschädigungsanspruch hinausgeht. Während der Entschädigungsanspruch auf den Ersatz für nutzlos vorgehaltene Produktionsmittel während der Dauer des Annahmeverzugs gerichtet ist, könnte der Schadensersatzanspruch zusätzlich Kostenersteigerungen erfassen, die sich auf den Zeitraum beziehen, um den sich die Herstellung des Werks verlängert.
Für § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B hat der BGH aber seine Rechtsprechung bestätigt, dass diese Vertragsklausel eine Pflichtverletzung voraussetzt – wie jeder Anspruch auf Schadensersatz (§§ 280 ff. BGB). Nur wenn § 3 Abs. 1 VOB/B eine Pflicht des Auftraggebers begründet, ist daher der Weg zum Schadensersatz eröffnet.
II. Die rechtliche Grundlage der Fragestellung
Der Bauvertrag verpflichtet den Auftragnehmer, das Bauwerk entsprechend der vereinbarten Funktionalität und Beschaffenheit sowie auf der Grundlage des vereinbarten Herstellungsweges zu errichten. Für die Erfüllung dieser Pflicht ist der Auftragnehmer häufig in vielfacher Weise auf eine Mitwirkung des Auftraggebers angewiesen. Die für die Herstellung des Bauwerks erforderlichen Handlungen des Auftraggebers stehen bereits am Anfang der Arbeiten.
Der Auftraggeber muss dem Auftragnehmer, der auf einem fremden Grundstück bauen soll, ihm dieses zur Verfügung stellen, und zwar so, wie es nach dem Vertrag beschaffen sein muss, um mit der Bauausführung beginnen zu können. Liegt die Planungsverantwortung beim Auftraggeber, bedarf der Auftragnehmer des Weiteren einer Ausführungsplanung.
Stellen die Vertragsparteien während des Herstellungsprozesses fest, dass das Vorhaben so wie gedacht und im Vertrag beschrieben nicht funktioniert, muss im Regelfall der Auftraggeber eine Entscheidung treffen, um den Fortgang der Arbeiten zu ermöglichen. Diese Mitwirkungshandlungen werden in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht als Pflichten, sondern (nur) als Obliegenheiten angesehen. Das soll nachfolgend erläutert werden.
1. Begriffsklärung
Erfüllt der Schuldner eine Leistungspflicht nicht, kann der Gläubiger grundsätzlich auf Erfüllung der Schuld klagen und Schadensersatz unter den Voraussetzungen der §§ 280 ff. BGB geltend machen. Die Rechtsordnung kennt neben den Leistungspflichten zusätzliche Verhaltensanforderungen, die im eigenen Interesse desjenigen liegen, der sie zu beachten hat.
Eine solche Verhaltensanforderung ist nicht erzwingbar und begründet zugunsten des Vertragspartners keinen Schadensersatzanspruch. Die Nichtbeachtung der Verhaltensanforderung mindert vielmehr die Rechte des Belasteten, indem dieser eine günstige Rechtsposition verliert. Entsprechende Verhaltensanforderungen werden als Obliegenheiten bezeichnet. Für die Nichtbeachtung von Obliegenheiten besteht also ein von den für Pflichtverletzungen allgemein geltenden Rechtsfolgen losgelöstes und diese Rechtsfolgen ausschließendes Sanktionssystem.
2. Der historische Gesetzgeber
Bereits der erste Entwurf zum BGB von 1888 enthielt in § 578 das Recht des Bestellers, sich durch einen „einseitigen, willkürlichen Rücktritt“ vom Werkvertrag zu lösen. Nunmehr findet sich dieses Recht der freien Kündigung in § 648 Satz 1 BGB, der für den Werk-, Bau-, Verbraucherbau-, Architekten- und Ingenieurvertrag gilt (§ 650a Abs. 1 Satz 2, § § 650i Abs. 3, § 650q Abs. 1 BGB).
Es stellt eine Besonderheit im Vertragsrecht des BGB dar, das von der römisch-rechtlichen Regel pacta sunt servanda geprägt ist. Es verwundert deshalb nicht, dass die Rechtslage vor Schaffung des BGB im deutschsprachigen Raum nicht einheitlich und die Auslegung des gemeinen Rechts umstritten war.
Die Verfasser des ersten Entwurfs sprachen sich im Ergebnis für ein freies Kündigungsrecht aus, das „der modernen Rechtsentwicklung und den Eigenthümlichkeiten des Werkvertrags“ entspreche. Die freie Kündigung trage „den Interessen des Bestellers, der, wenn nicht allein, so doch vorzugsweise ein Interesse an der Ausführung des Werkes hat, …, Rechnung“. Der zweite Entwurf zum BGB von 1895 änderte das Recht zur freien Kündigung nicht – es wurde auch in der Diskussion nicht mehr in Frage gestellt.
Diesem freien Kündigungsrecht stellte der historische Gesetzgeber den Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB zur Seite. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die Nichtvornahme der in § 642 Abs. 1 BGB vorausgesetzten Mitwirkungshandlungen zum Annahmeverzug (§§ 293 ff. BGB) führen, d.h. gerade nicht zum Schuldnerverzug. Der Gesetzgeber hat damit die Mitwirkungshandlungen als Obliegenheiten qualifiziert. Wörtlich heißt es in den Motiven:
„Ist jedoch der Annahmeverzug ein verschuldeter, so kann mit demselben ein Erfüllungsverzug des Bestellers konkurrieren, wenn derselbe nach dem Inhalt des Vertrages dem Übernehmer gegenüber (als Schuldner) verpflichtet ist, in der erforderlichen Weise als Schuldner mitzuwirken. In einem solchen Fall werden außer den Vorschriften über den Annahmeverzug die allgemeinen Grundsätze über die Folgen des Erfüllungsverzugs anwendbar. Dieser Fall braucht daher nicht besonders berücksichtigt zu werden.“
Damit wird der Gesamtzusammenhang deutlich. Der Besteller, der sich willkürlich vom Vertrag lösen kann, hat grundsätzlich keine Pflicht, an der Herstellung des Werks mitzuwirken. Die Regelungen über den Schuldnerverzug (s. insbesondere § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB) finden deshalb grundsätzlich keine Anwendung.
Das Unterlassen der erforderlichen Mitwirkungshandlung führt vielmehr zum Annahmeverzug, dessen Rechtsfolgen (s. insbesondere §§ 300, 304 BGB) aber nicht ausreichen, um die Interessen des Unternehmers zu wahren. Deshalb schuf der historische Gesetzgeber den – wie das Recht zur freien Kündigung im Vertragsrecht ebenfalls einmaligen – Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB und gewährte dem Unternehmer ein Kündigungsrecht nach § 643 BGB.
Spiegeln wir diese Rechtslage an der oben zu 1. entwickelten Definition der Obliegenheit, sind die Voraussetzungen erfüllt. Erforderliche Mitwirkungshandlungen sind grundsätzlich allein Sache des Bestellers als Gläubiger der Werkleistung. Sie können deshalb nicht eingeklagt werden.
An die Stelle eines Schadensersatzanspruchs tritt ein eigenständiges Sanktionssystem. Der Besteller kommt in Annahmeverzug, was die Rechtsfolgen der §§ 300 ff. BGB auslöst und den Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB sowie das Kündigungsrecht nach § 643 BGB begründet. Zudem kommt der Unternehmer nicht in Schuldnerverzug nach § 286 BGB.
Zusammenfassend ist festzustellen: der historische Gesetzgeber hat für das Werkvertragsrecht ein in sich geschlossenes System geschaffen, das mit der freien Kündigung und dem Entschädigungsanspruch Regelungen beinhaltet, die dem Vertragsrecht ansonsten fremd sind. Dieses System beruht auf dem Grundsatz, dass die für die Herstellung des Werks notwendigen Mitwirkungshandlungen des Bestellers nicht als Pflichten, sondern als Obliegenheiten zu qualifizieren sind.
Den Vertragsparteien ist es aber unbenommen, dieses System durch eine Vereinbarung zu modifizieren. Die erforderlichen Mitwirkungshandlungen des Bestellers können also vertraglich als Pflichten ausgestaltet werden, was im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln ist.
- Ende des Auszugs -
Der vollständige Aufsatz „Begründet § 3 Abs. 1 VOB/B eine Pflicht des Auftraggebers, Ausführungspläne rechtzeitig vorzulegen?" von Prof. Dr. Andreas Jurgeleit, erschien zuerst in der Fachzeitschrift „Baurecht“ (BauR 2025, 1127-1136, Heft 8). Sie können den Beitrag hier online betrachten und herunterladen.
