A. Bauvertragsrecht
I. Vertragliche Schutzpflichten
Zur Verhinderung von Unfällen beim notwendigen Zusammenwirken zweier vom Besteller beauftragter Unternehmer
Der Senat hat mit Urteil vom 08.05.2025 zur Reichweite vertraglicher Schutzpflichten eines Bestellers zur Verhinderung von Unfällen beim notwendigen Zusammenwirken zweier von ihm beauftragter Unternehmer Stellung genommen. Hierzu hat er mit Verweis auf die bereits ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herausgestellt, dass den Besteller einer Werkleistung die vertragliche Pflicht trifft, alles ihm Zumutbare zu tun, um seinen Vertragspartner bei der Ausführung der Arbeiten vor Schaden zu bewahren und, wenn dieser das Grundstück oder Arbeitsgerät für die Werkleistung zur Verfügung stellt, die vertragliche Pflicht sich darauf erstreckt, im Rahmen des Zumutbaren hiervon ausgehende Gefahren für den Vertragspartner zu vermeiden, wobei diese Verpflichtung teilweise aus dem werkvertraglichen Treueverhältnis, zum Teil aus § 618 Abs. 1 BGB analog hergeleitet wird.
Diese Rechtsprechung beruht – so der Senat – darauf, dass der Grundgedanke des § 618 Abs. 1 BGB, nach dem ein Vertragspartner den von ihm beauftragten anderen Vertragspartner, der bei Ausführung vertragsgemäßer Arbeiten in seinen – des Auftraggebers – Gefahrenbereich kommt, vor drohenden gesundheitlichen Schäden zu schützen hat, auch für Werkverträge Geltung beansprucht, bei denen der Unternehmer zur Herstellung des Werks einen Raum des Bestellers, wozu auch sonstige Örtlichkeiten, wie eine Baustelle gehören, betreten oder mit dessen Gerätschaften arbeiten muss. Der Besteller ist daher nach dem Senat vertraglich verpflichtet, alles ihm Zumutbare zu tun, um den Unternehmer und die in den Schutzbereich des Vertrags einbezogenen Personen bei der Ausführung der Arbeiten vor Gefahren für die Gesundheit zu bewahren, die von der Baustelle oder dem Unternehmer zur Verfügung gestellten Gerätschaften ausgehen, anderenfalls er sich – ggf. auch infolge der Zurechnung einer schuldhaften Pflichtverletzung eines Erfüllungsgehilfen gem. § 278 BGB – schadensersatzpflichtig machen kann.
Der Senat hat allerdings die werkvertraglichen Besonderheiten bei der Anwendung dieses Grundsatzes im Werkvertragsrecht betont. Bei der Übertragung des Grundgedankens aus § 618 Abs. 1 BGB auf das Werkvertragsrecht ist zu beachten, dass der vom Besteller beauftragte Unternehmer – anders als der Dienstverpflichtete – seine Arbeiten selbstständig und in eigener Verantwortung ausführt und die Pflicht zur verkehrssicheren Durchführung der Arbeiten in erster Linie den Unternehmer selbst, als primär Verkehrssicherungspflichtigen trifft, demgemäß sich auch die Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaften, die die zu beachtenden Sorgfaltspflichten durch Bestimmungen über Sicherheitsmaßnahmen konkretisieren und die Versicherten vor den typischen Gefährdungen des jeweiligen Gewerbes schützen sollen, an den Unternehmer richten.
Diese weitergehende Verpflichtung des Unternehmers, selbst für seinen Schutz und gegebenenfalls den Schutz Dritter zu sorgen, ist auch bei der Bestimmung der vertraglichen Schutzpflichten des Bestellers zu berücksichtigen und begrenzt diese. Der Besteller, der einen Unternehmer mit der Ausführung von Arbeiten beauftragt, hat – so der Senat – keine primäre vertragliche Schutzpflicht dahingehend, dass die Arbeiten verkehrssicher durchgeführt werden. Der Senat betont, dass sich die Bestimmung der vertraglichen Schutzpflichten eines Bestellers gegenüber dem Unternehmer oder dessen Mitarbeitern unter Berücksichtigung dieser Grundsätze nach den Umständen im jeweiligen Einzelfall richtet, wobei diese den Besteller in Bezug auf Gefahren der Baustelle oder zur Verfügung gestellter Gerätschaften treffen können.
In Anwendung dieser Grundsätze hat der Senat die Haftung eines beklagten Generalunternehmers gegenüber dem Mitarbeiter eines mit Arbeiten an einer Baugrube beauftragten (Sub-)Unternehmers verneint. Die beteiligten Unternehmer hatten zur Herstellung der Baugrube arbeitsteilig zusammenzuwirken und waren selbst für die verkehrssichere Durchführung der Arbeiten verantwortlich, weshalb die Einordnung der einen Unternehmer treffenden Pflicht zur verkehrssicheren Durchführung seiner Arbeiten als vertragliche Schutzpflicht des Bestellers gegenüber einem anderen Unternehmer oder dessen Mitarbeitern, für deren Erfüllung der Besteller nach § 278 BGB einzustehen hätte, eine Überdehnung des Pflichtenkreises des Bestellers darstellt.
II. Vergütung
Kürzung des Vergütungsanspruchs des Werkunternehmers bei Ablehnung der Mängelbeseitigung nach Kündigung wegen Nichtleistung einer geforderten Bauhandwerkersicherung
Der Senat hat sich mit Urteil vom 16.04.2025 mit der Frage beschäftigt, welche Auswirkungen es auf den Vergütungsanspruch des Unternehmers hat, wenn dieser nach ausbleibender Stellung der geforderten Bauhandwerkersicherung erklärt, zu einer Beseitigung etwaiger Mängel nicht mehr bereit zu sein. Nach dem zugrundeliegenden Sachverhalt, auf den § 648a BGB in seiner Fassung vom 23.10.2008 anzuwenden war, erklärte der Werkunternehmer, nachdem eine von ihm gesetzte Frist zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung fruchtlos verstrichen war, die Kündigung des Werkvertrags und führte aus, diese solle nicht die von dem Besteller bereits gerügten Mängel der bisher erbrachten Werkleistung betreffen. Zugleich setzte er in seinem Kündigungsschreiben eine neue Frist für die Stellung einer Sicherheit.
Da diese Frist jedoch ebenfalls fruchtlos verstrich, erklärte der Werkunternehmer, den Werkvertrag auch hinsichtlich der Mängelbeseitigungsarbeiten „zu kündigen“ und verlangte Zahlung restlichen Werklohns. Das Berufungsgericht hat dahingehend erkannt, dass es dem Werkunternehmer möglich sei, sich auch von der Verpflichtung, Mängel der Werkleistung zu beseitigen, zu befreien. Er müsse dann aber eine Kürzung seiner Vergütung hinnehmen, die sich an dem durch die Mängel entstandenen Minderwert zu orientieren habe, den es anhand der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten geschätzt hat.
Dies hielt der rechtlichen Nachprüfung durch den Senat nur teilweise stand. Der Senat hat jedoch bestätigt, dass ein Werkunternehmer nach Kündigung des Werkvertrages wegen Nichtleistung einer Bauhandwerkersicherung nach seiner Wahl etwaige Mängel der bis zur Kündigung erbrachten Leistung beseitigen oder die Beseitigung dieser Mängel ablehnen kann, ohne dass es für die Ablehnung einer erneuten Aufforderung zur Leistung einer Sicherheit bedarf. Lehnt der Unternehmer die Beseitigung ab, wird sein Werklohnanspruch damit auch ohne Abnahme fällig; der Werkunternehmer muss aber einen Abzug von seiner Vergütung hinnehmen.
Der Senat hat in der Begründung zunächst seine ständige Rechtsprechung in Erinnerung gerufen, wonach der mit der Kündigung des Werkvertrags verbundene Ausschluss weiterer Erfüllung sich ausschließlich auf den noch nicht hergestellten Teil des Werks bezieht, dagegen aber das Erfüllungsstadium hinsichtlich der bereits erbrachten Leistungen durch die Kündigung nicht beendet wird. Der Werkbesteller kann demnach weiterhin die Beseitigung von Mängeln der bis zur Kündigung erbrachten Leistung verlangen, während der Unternehmer zu deren Beseitigung berechtigt bleibt, wodurch ein vernünftiger und billiger Interessenausgleich bewirkt wird.
Dies ist – wie der Senat klargestellt hat – auch bei einer Kündigung des Werkunternehmers wegen Nichtleistung der geforderten Bauhandwerkersicherung im Ausgangspunkt nicht anders, denn auch hier kann ein Interesse des Unternehmers bestehen, Mängel der bereits erbrachten Leistung – gegebenenfalls ungesichert oder gegen eine verminderte Sicherheit – zu beseitigen. Warum ihm dieses Recht nach einer – auf einer Pflichtverletzung des Bestellers beruhenden – Kündigung wegen Nichtleistung einer Bauhandwerkersicherung nicht zustehen soll, ist nicht erkennbar. Wie der Senat weiter ausgeführt hat, ist der Werkunternehmer jedoch nicht verpflichtet, ohne Stellung einer Sicherheit die Mängel der erbrachten Leistung zu beseitigen.
Unterbleibt die Beseitigung, kann hierdurch ein Schwebezustand eintreten, weil der Unternehmer die Beseitigung mangels Stellung einer Sicherheit nicht vornehmen muss, er jedoch auch die Voraussetzungen für eine Abnahme der erbrachten Leistungen und damit für die Fälligkeit seiner Vergütung nicht schafft. Zur Auflösung dieses Schwebezustandes rekurriert der Senat auf seine zu § 648a Abs. 5 BGB in der Fassung vom 01.01.2002 ergangene Rechtsprechung, wonach der Werkunternehmer in sinngemäßer Anwendung des § 643 Satz 1 BGB berechtigt war, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht zu befreien und auf diese Weise eine endgültige Abrechnung der mangelhaft erbrachten Leistung herbeizuführen. Hierdurch wurde ihm das Recht eingeräumt, selbst eine Minderung herbeizuführen, während er – falls er weiterhin die volle Vergütung anstrebte – hinnehmen musste, dass der Besteller vor der Abnahme die mangelnde Fälligkeit und nach der Abnahme ein Leistungsverweigerungsrecht geltend machen konnte. Die damals zur Begründung dieser Rechtsprechung angestellten Erwägungen gelten nach den Ausführungen des Senats auch für § 648a BGB in der geänderten Fassung fort.
Danach ist es unangemessen, dem Werkunternehmer lediglich zu gestatten, seinen Werklohn Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel verlangen zu können. Denn dann müsste er ungesichert in Vorleistung treten, um seine Vergütung durchsetzen zu können. Gleichermaßen unangemessen ist es, dem Unternehmer zuzugestehen, seinen Werklohnanspruch Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung – diese aber wieder Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung – durchsetzen zu können. Bei einem solchen Urteil könnte der Unternehmer den Annahmeverzug feststellen lassen und den Werklohn – unvermindert – vollstrecken. Gleiches gilt, wenn er nach einem Urteil fruchtlos zur Stellung der Sicherheit auffordert.
Ein solches Ergebnis kann – so der Senat weiter – auch nicht damit begründet werden, dass der Besteller verpflichtet ist, die Sicherheit zu stellen, denn auch der Werkunternehmer hat seine Vertragspflichten nicht erfüllt. § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB ist daher in dem Sinne anzuwenden, dass der Unternehmer – nachdem er nach dieser Norm gekündigt hat – nach seiner Wahl sich auch von der Verpflichtung zur (Nach-)Erfüllung wegen Mängeln der erbrachten Leistung befreien kann. Wie der Senat klargestellt hat, ist hierzu jedoch keine „zweite Kündigung“ durch den Unternehmer erforderlich. Dem Gesetz ist eine Lösung, nach der ein bereits gekündigter Vertrag ein zweites Mal bezüglich der Verpflichtung zur (Nach-)Erfüllung wegen Mängeln gekündigt wird, fremd.
Vielmehr korrespondiert die Lösung, dem Unternehmer nach Ausspruch der Kündigung nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB das Recht einzuräumen, nach seiner Wahl die Mängel der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ungesichert zu beseitigen und eine Abnahme herbeizuführen, oder die Mängelbeseitigung abzulehnen und dadurch eine endgültige Abrechnung zu ermöglichen, mit der Rechtsprechung des Senats, wonach in Fällen, in denen es wegen mangelhafter Leistung nicht mehr zur Abnahme kommt, ein Abrechnungsverhältnis herbeigeführt werden kann. Diese Lösung steht nach den weiteren Ausführungen des Senats auch in Einklang mit dem mit der Neufassung des § 648a BGB verfolgten Zweck. Aus den Erwägungen des Gesetzgebers ergibt sich nicht, dass dieser den beschriebenen Schwebezustand abweichend zu der bisherigen Rechtsprechung des Senats auflösen wollte.
- Ende des Auszugs -
Der vollständige Aufsatz „Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Bauvertragrecth im Jahr 2025" von RiLG Timo Brüderle, RiLG Dr. Mark Orthmann, RiLG Dr. Ralph Oberfeuchtner und RiLG Carl Florian Geck, erschien zuerst in der Fachzeitschrift („Baurecht“ BauR 2026, 815 - 828, Heft 5). Sie können den Beitrag hier online betrachten und herunterladen.
