I. Einleitung
Die Planungsverantwortung für Nacherfüllungsarbeiten ist weder im BGB noch in der VOB/B, die lediglich für das Erfüllungsstadium in § 3 Abs. 1 VOB/B eine Bestimmung enthält, explizit geregelt. In Bauverträgen könnte eine entsprechende vertragliche Zuweisung der Planungsverantwortung auch nach Abnahme für Mangelbeseitigungsmaßnahmen zwar für eine durchaus wünschenswerte Klarheit sorgen, hat in der Praxis aber Seltenheitswert. Die Bedeutung der richtigen Zuordnung der Planungsverantwortung im Nacherfüllungsstadium zeigt ein Blick auf die Risiken, die mit einer Fehleinschätzung für Besteller und Werkunternehmer verbunden sind:
1. Risiken für den Besteller
Der Besteller wird bei Mängeln dem Werkunternehmer wirksam eine Frist zur Nacherfüllung setzen wollen, damit er im Anschluss sekundäre Mängelrechte geltend machen kann. Sofern der Besteller dem Werkunternehmer für die Nacherfüllung eine Planung überlassen muss, stellt dies eine vom Besteller zu erbringende Mitwirkungshandlung im Rahmen der Nacherfüllung dar. Das OLG Nürnberg hat dies im Leitsatz einer Entscheidung vom 23.11.2021 wie folgt zusammengefasst:
„Wenn die Ausführungsplanung durch Generalunternehmervertrag in den Verantwortungsbereich des Auftraggebers gestellt wird, ist diese unverzichtbare, den Auftraggeber verpflichtende Mitwirkungshandlung für die Nachbesserung.“
Wenn der Besteller diejenigen Mitwirkungshandlungen nicht vorgenommen oder jedenfalls angeboten hat, die die Nacherfüllung erst ermöglichen, ist eine Fristsetzung unwirksam. Dies hat zur Folge, dass der Besteller nicht auf die sekundären Mängelrechte übergehen kann. Klagt er einen Kostenvorschuss ein, riskiert er eine Klageabweisung. Wird der Mangel im Rahmen der Selbstvornahme beseitigt, kann der Besteller die Kosten im Nachhinein nicht vom Werkunternehmer ersetzt verlangen. Auch Rücktritt, Minderung und Schadensersatz setzen grundsätzliche eine wirksam gesetzte und verstrichene Nacherfüllungsfrist voraus. Für den Besteller besteht damit das nicht zu unterschätzende Risiko, die Kosten der Mangelbeseitigung selbst tragen zu müssen. Ein weiteres Risiko für den Besteller besteht, wenn er vom Werkunternehmer unberechtigterweise die Vorlage einer Planung für die Mangelbeseitigung zur Voraussetzung der Nacherfüllung macht, damit er die Eignung der vorgesehenen Nacherfüllungsarbeiten überprüfen kann. Eine Fristsetzung kann nämlich auch dann unwirksam sein, wenn von dem Werkunternehmer Leistungen verlangt werden, auf die kein Anspruch besteht.
2. Risiken für den Werkunternehmer
Der Werkunternehmer wiederum hat grundsätzlich ein Interesse daran, etwaige Nacherfüllungsleistungen selbst vornehmen zu können, um nicht die (höheren) Kosten einer Ersatzvornahme tragen zu müssen oder Rücktritt und Minderung zu riskieren. Er muss daher gut aufpassen, mit der Nacherfüllung nicht in Verzug zu geraten und darf nicht vorschnell, insbesondere bei VOB/B-Verträgen (vgl. § 3 Abs. 1 VOB/B ), auf die Planungsverantwortung des Bestellers verweisen und es ablehnen, ohne eine Planung der Nacherfüllungsarbeiten durch den Besteller tätig zu werden. Macht er die Mangelbeseitigung von Handlungen des Bestellers abhängig, die dieser tatsächlich nicht erbringen muss, kann dies als ernsthafte und endgültige Nacherfüllungsverweigerung unmittelbar zum Verlust des Nacherfüllungsrechts führen. Dieses verliert er in einer derartigen Konstellation jedenfalls mit Fristablauf, grundsätzlich auch im Falle einer Fehleinschätzung bezüglich der Planungsverantwortung des Bestellers. Dass ein Irrtum über die eigene Planungsverantwortung das für etwaige Schadenersatzansprüche erforderliche Verschulden entfallen lässt, wird man nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen annehmen können.
3. Bedeutung der Planungsverantwortung
Sowohl für den Besteller als auch für den Werkunternehmer ist es demnach unerlässlich, die Planungsverantwortung im Nacherfüllungsstadium richtig zuzuordnen. Mit der Planungsverantwortung hängen grundsätzlich drei Fragen zusammen:
a) Wer muss planen?
b) Wann, d.h. unter welchen Voraussetzungen, muss geplant werden?
c) Was muss geplant werden
Die Beantwortung dieser drei Fragen soll im Rahmen dieses Beitrags mit Blick auf den folgenden Beispielfall erfolgen:
Der Werkunternehmer hat die Heizleitungen der Fußbodenheizung unzureichend dimensioniert, weshalb das Haus des Bestellers im Winter nicht warm wird. Der Besteller fordert den Werkunternehmer auf, diesen Mangel zu beseitigen.
II. Wer muss planen?
Ausgangspunkt für die Frage, wer in Ermangelung einer eindeutigen vertraglichen Regelung im Nacherfüllungsstadium die Planungsverantwortung trägt, ist, dass der Nacherfüllungsanspruch eine Modifizierung des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs ist. Der Werkunternehmer muss im Erfüllungsstadium nur sein Werk herstellen, im Nacherfüllungsstadium auch nur Mängel seines Werkes beseitigen. Die Leistungspflichten des Werkunternehmers erweitern sich im Rahmen der Nacherfüllung nach Rechtsprechung des BGH vom Grundsatz her nicht. Leistungen, die im Erfüllungsstadium von anderen Baubeteiligten zu erbringen waren und für die ordnungsgemäße Funktion des Werkes erforderlich sind, muss der Werkunternehmer auch im Nacherfüllungsstadium nicht erbringen. Gleichermaßen muss der Besteller im Nacherfüllungsstadium keine Mitwirkungshandlungen vornehmen, die der Werkunternehmer nicht schon im Erfüllungsstadium von ihm verlangen konnte. Für die Planungsverantwortung im Nacherfüllungsstadium kommt es damit maßgeblich darauf an, wem der Bauvertrag ursprünglich die Planungsverantwortung zuweist.
- Ende des Auszugs -
Der vollständige Aufsatz „Die Planung der Nacherfüllung" von Dr. Söre Jötten erschien zuerst in der Fachzeitschrift „Baurecht“ (BauR 2023, 148 - 154, Heft 2). Sie können den Beitrag hier online betrachten und herunterladen.
