A. Einführung
Oft kommt es bereits vor der Abnahme der Bauleistung zum Streit zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer über die Mangelfreiheit des Bauwerks. Im Mittelpunkt dieses Streits stehen die Leistungstreuepflicht auf der einen (siehe Ziff. B. I., 1.), und die Dispositionsfreiheit des Auftragnehmers auf der anderen Seite (siehe Ziff. B. I., 2.).
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 19.01.2023 entschieden, dass § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B (2002) ebenso wie die hierauf rückbezogene Bestimmung in § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1, 1. Alt. VOB/B (2002) bei Verwendung durch den Auftraggeber der AGB-Inhaltskontrolle nicht standhält. Sie benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und ist daher unwirksam.
Nach dem Grundsatz der Auslegung zu Lasten des Verwenders nach § 305c Abs. 2 BGB ist für § 4 Abs. 7 Satz 3 i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1, 1. Alt. VOB/B (2002) von einem Klauselverständnis auszugehen, wonach bei ganz geringfügigen und unbedeutenden Vertragswidrigkeiten oder Mängeln die Kündigung aus wichtigem Grund eröffnet ist. Die Regelung differenziert nämlich nicht nach der Ursache, der Art, dem Umfang, der Schwere oder den Auswirkungen der Vertragswidrigkeit oder des Mangels.
Die Folge: Selbst unwesentliche Mängel, die den Auftraggeber nach § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht zur Verweigerung der Abnahme berechtigen würden, können zur Kündigung aus wichtigem Grund führen. So auch in dem vom BGH entschiedenen Fall, bei dem die Nichtbeseitigung eines Mangels mit Mangelbeseitigungskosten von ca. 6.000 € für die Kündigung eines Vertrags über mehrere Millionen Euro hergenommen werden sollte. Alles in allem bewegt sich also das Kündigungsrecht in § 4 Abs. 7 VOB/B deutlich unterhalb der Schwelle des § 314 BGB analog bzw. jetzt § 648a BGB; es weicht damit zu Lasten des Auftragnehmers vom gesetzlichen Leitbild des § 314 BGB als Vorgänger von § 648a BGB ab.
Im VOB/B-Vertrag ist eine Kündigung daher nur noch nach § 648a BGB zulässig. Der Auftraggeber, der nach § 648a BGB kündigen will, wird – ggf. auch über § 648a BGB hinaus – stets eine Frist mit Kündigungsandrohung setzen müssen, weil § 4 Abs. 7 VOB/B dies zwingend vorsieht und der Auftraggeber insoweit nicht von seinen eigenen AGB abweichen kann. Allerdings kann die Frist nach allgemeinen Grundsätzen entbehrlich sein.
B. Grundlagen
I. Kündigung aus wichtigem Grund
Die Kündigung aus wichtigem Grund nach § 648a BGB kann grundsätzlich von beiden Vertragsparteien erklärt werden und muss hinreichend deutlich zu Tage treten. Ein wichtiger Grund im Sinne der Vorschrift liegt vor, „wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann“.
Die Fortführung des Vertrags muss daher für den kündigenden Teil nach Abwägung aller Umstände unzumutbar sein; eine entscheidende Rolle nimmt dabei der mit der Vertragsverletzung einhergehende Vertrauensverlust zwischen Parteien ein. Darüber hinaus muss der zur Kündigung legitimierende „wichtige Grund“ dem Vertragspartner zurechenbar sein, wobei ein Verschulden an sich nicht erforderlich ist.
Einen wichtigen Grund für die Auftraggeberseite stellen unter anderem die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung durch den Auftragnehmer, eine durch den Auftragnehmer unter Verstoß gegen die Kooperationspflicht ausgesprochene Kündigung, die wiederholte Verletzung von für den Vertragszweck erheblich bedeutender Nebenpflichten, das Festhalten des Auftragnehmers an einer der Regeln der Technik widersprechenden Bauausführung oder die vom Auftragnehmer zu vertretende Nichteinhaltung einer vertraglich vereinbarten Vertragsfrist dar, wobei die Kündigung in letzterem Fall sogar bereits vor Eintritt der Vertragsfrist erklärt werden kann, wenn feststeht, dass die Frist überschritten wird. Der Kündigungsgrund kann nachgeschoben werden.
II. Kündigung wegen Mängeln
Nicht leicht zu beurteilen sind Fälle, bei denen der Auftraggeber vor Abnahme wegen „Mängeln“ kündigt, obwohl ihm Mängelrechte grundsätzlich erst nach der Abnahme zustehen.
Eine Kündigung aus wichtigem Grund, die sich auf die Mangelhaftigkeit des Werks im Ausführungsstadium stützt, muss daher der Leistungstreupflicht des Auftragnehmers auf der einen, sowie der Dispositionsfreiheit auf der anderen Seite Rechnung tragen. Beide Gesichtspunkte betreffen zeitlich die Ausführungsphase des Vertragsverhältnisses und wirken bis in das Nacherfüllungsstadium hinein. Auf der einen Seite soll das Werk durch die Maßnahmen des Auftragnehmers nicht gefährdet und im Ergebnis mangelfrei hergestellt werden (Leistungstreuepflicht), auf der anderen Seite soll der Auftragnehmer die Wahl haben, welche konkreten Maßnahmen er zur Erfüllung dieser Pflicht ergreift und wie er diese zeitlich und organisatorisch einsetzt.
1. Leistungstreuepflicht
Aus der Leistungstreuepflicht des Auftragnehmers folgt also die generelle Verpflichtung, den Vertragszweck und den Leistungserfolg weder zu gefährden noch zu beeinträchtigen. Das bedeutet: der Auftragnehmer hat die Baustelle jedenfalls so zu betreiben, dass die Leistungen zum vereinbarten Zeitpunkt, der durch den bauvertraglich vereinbarten Fertigstellungstermin markiert wird, mangelfrei übergeben werden können. Diese Verantwortung entfällt auch dann nicht, wenn der Auftraggeber von seinen Weisungs- und Überwachungsrechten nach § 4 Abs. 1 Nr. 2, 3, 4 VOB/B Gebrauch macht.
Verletzt der Auftragnehmer seine Leistungstreuepflicht, droht ihm die Kündigung aus wichtigem Grund nach § 648a BGB durch den Auftraggeber. Das Kündigungsrecht des Auftraggebers beruht dabei nicht auf dem einzelnen oder mehreren Mängeln, sondern auf der trotz Fristsetzung nicht wiederhergestellten allgemeinen Leistungstreuepflicht. Aus diesem Umstand wird die Unzumutbarkeit zur Fortsetzung des Vertragsverhältnisses abgeleitet.
- Ende des Auszugs -
Der vollständige Aufsatz „Die Kündigung aus wichtigem Grund bei Mängeln" von Dr. Maximilian R. Jahn, erschien zuerst in der Fachzeitschrift („Baurecht“ BauR 2025, 1583 - 1593, Heft 11). Sie können den Beitrag hier online betrachten und herunterladen.
