I. Problem
Die Bauhandwerkersicherheit nach § 650f BGB ist ein scharfes Schwert in der Hand des Bauauftragnehmers. Er kann und darf
- jederzeit
- ohne Gegenleistung
- anlasslos
- risikolos
die Sicherung verlangen.
1. Für die Mehrzahl der Bauvorhaben dient das zu bebauende Grundstück zu einem erheblichen Anteil gleichzeitig als Beleihungsobjekt für die Finanzierung des Erwerbs/der Baukosten. In vielen Fällen ist der finanzielle Bewegungsspielraum nicht nur eingeengt, sondern „ausgereizt“ und beruht die Finanzierung auf dem Baufortschritt: Die Zahlung nach vereinbartem oder vorgeschriebenem Zahlungsplan soll möglichst Schritt halten mit dem Wertzuwachs des Grundstücks. Der Anspruch nach § 650f BGB ist jedoch „draufgesattelt“, im Extremfall- Verlangen auf Sicherung unmittelbar nach Vertragsschluss, ohne dass bereits eine Bauleistung erbracht wäre- kann sich die Finanzierungslast verdoppeln. Kreditgebende Banken behandeln Bürgschaften wie ausgeliehene Gelder. Das kann das wirtschaftliche Aus des Projekts oder gar der Auftraggeberin bedeuten.
2. Auf den ersten Blick scheinen Verbraucher, die typischerweise mit dem Bau eines Einfamilienhauses in die skizzierte finanzielle Enge geraten können, dank der Bereichsausnahme des § 650f Abs. 6 Nr. 2 BGB (Verbraucherbauvertrag und Bauträgervertrag) verschont zu bleiben.
Aber der Schutzschirm hat sich als löchrig erwiesen. Zum einen hat der BGH nach gefestigter Rechtsprechung einen Verbraucherbauvertrag nur dann angenommen, wenn die Gesamtbauleistung nach § 650i Abs. 1 BGB „aus einer Hand“ erfolgt. Zum anderen ist auch eine größere Baumaßnahme am Haus nicht sogleich ein Neubau- oder ein Umbau, der einem Neubau gleichkommt.
Beides wohl zwingend, insbesondere wenn man – was nötig ist – die Vorgaben des Unionsrechts stringent umsetzt. Zum Dritten kommt nun auch Bewegung in die verkrustete Rechtsprechung zum rein formalistisch angewendeten Verbraucherbegriff: So ist bei family offices und anderen aus natürlichen Personen bestehenden oder sich jeweils zusammenfindenden BGB-Gesellschaften als Auftraggeberinnen genau zu prüfen, ob es sich tatsächlich um „Verbraucher“ im Sinne des Verbraucherschutzes handelt.
Und schließlich haben auch die Architekten das Recht, die Sicherung zu verlangen.
II. Welche Sicherheit kann nach § 650f BGB gestellt werden?
1. Die Praxis verbindet automatisch jede Sicherheit, auch die nach § 650f BGB, mit einer Bankbürgschaft. Das Kammergericht hat jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass nach dem Gesetz alle Sicherheitsarten der §§ 232 BGB gestellt werden dürfen. Mag die Praxis auf Bankbürgschaften fixiert sein und damit die „Rangordnung“ der Abs. 1 und 2 des § 232 BGB auf den Kopf gestellt haben, so steht es der Auftraggeberin doch im Grundsatz frei, andere Sicherheiten zu stellen, so sie die Vorgaben der §§ 232 ff. BGB erfüllen. So dürfen auch Nichtbanken bürgen, sofern sie „tauglich“ sind, § 232 Abs. 2 BGB. Ebenso kommen Hypotheken – auch auf anderen Grundstücken – in Betracht. Und die Verpfändung von Schuldbuchforderungen, und natürlich die Hinterlegung von Wertpapieren, ja selbst bewegliche Sachen können als tauglich angesehen werden, §§ 1232 ff. BGB.
(Nur) für die Bausicherheit hat § 650f Abs. 2 BGB, abweichend von § 232 BGB, einen Gleichrang hergestellt. Danach kann die Sicherheit „auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden …“. Die Bürgschaft muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten, § 239 Abs. 2 BGB – d.h. der Auftragnehmer muss nicht vorab einen langjährigen Mangel- oder Abrechnungsprozess gegen die Auftraggeberin führen und dann die Bürgin in Anspruch nehmen, u.U. in einem weiteren Prozess (sondern diesen sogleich mit der Bürgin in gleichem Maße ausfechten).
2. Eine andere Frage ist es, ob dem Auftragnehmer eine bestimmte Sicherheit „aufgedrängt“ werden kann, d.h. er sie gegen seinen Willen annehmen muss.
Für das Anbieten eines Pfandrechts an beweglichen Sachen, 3. Alt. des § 232 Abs. 1 BGB, ist die Rechtslage klar: Der Gläubiger muss mit der Verpfändung einverstanden sein, § 1205 Abs. 1 Satz 1, Halbs. 2. BGB: Wegen der Vielzahl von Unwägbarkeiten kann ihm – begreiflicherweise – die Sicherheit nicht aufgehalst werden.
Eine „Unvereinbarkeit“ sieht § 650f Abs. 4 BGB vor: die geleistete Bausicherheit sperrt den Anspruch auf Einräumung einer Sicherheitshypothek nach § 650e BGB.
Umgekehrt kann die Auftraggeberin die Eintragung einer Sicherungshypothek (Zwangshypothek) abwenden, indem sie eine Bürgschaft (oder eben eine andere Sicherheit nach §§ 232 BGB) stellt und auf Kostenerstattung nach § 650f Abs. 3 BGB verzichtet. Der Auftragnehmer/Gläubiger kann eine (Verurteilung zur) Sicherung dann nur Zug um Zug gegen Löschungsbewilligung verlangen
3. Im Fall des Kammergerichts bot die Auftraggeberin die Bestellung einer im Sachverhalt nicht näher qualifizierten Hypothek an. Hypotheken sind für Bauvorhaben gängige Finanzierungsinstrumente. Im Zweifel wird die Auftraggeberin die „Eigenbeleihung“ durch die Hausbank vorziehen, soweit der Kreditrahmen – der auf allen assets der Kundin basiert, nicht nur auf Immobilien – noch Luft nach oben lässt. Indes kann jederzeit auch das Grundstück eines Dritten beliehen werden, wenn er einverstanden ist bzw. zum Umfeld der Auftraggeberin gehört.
Wie zu 1. dargelegt, behandelt das Gesetz alle Sicherheiten grundsätzlich gleich – mit Ausnahme der Bürgschaft –, so sie nur tauglich sind, wie in §§ 233 ff. BGB geregelt. Somit ist die Auftraggeberin in der Auswahl frei und muss der Auftragnehmer im Grundsatz diese Wahl akzeptieren.
4. Die Gleichwertigkeit zeigt sich auch in ihrer Austauschbarkeit. Entschieden ist die Frage zum Austausch von gleichwertigen Prozessbürgschaften (die gängige Formulierung damals „deutsche Großbank oder Sparkasse“), wenn der Austausch der Gläubigerin keine Nachteile und dem Schuldner Vorteile einbringt.
III. Anforderungen
Welche Anforderungen an eine Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld als Sicherheit nach § 650f BGB zu stellen sind, gibt § 2 der Sicherheitenverordnung vor, §§ 238 Abs. 1, 240a BGB. Die Hypothek muss „tauglich“ sein, d.h. hier die berechtigt verlangte Sicherung tatsächlich abdecken.
1. Nach § 2 Abs. 1 SiV ist eine Hypothek als sicher anzusehen, wenn sie die ersten 50 % des Grundstückswertes nicht übersteigt. Das Anbieten einer „Hypothek an rangbereiter Stelle“ ist also wertlos. Umgekehrt kann ein Anerbieten nicht deshalb zurückgewiesen werden, weil vorrangige Belastungen in Abt. III existieren. Sie dürfen nur nicht zusammen mit der zu besichernden Summe 50 % des Grundstückswertes übersteigen.
Ist das Baugrundstück wie meist zur Finanzierung herangezogen oder gar deren Grundlage, wird dieser vorsichtig bemessene Rahmen regelmäßig schon überschritten sein.
2. § 2 Abs. 2 der SiV befasst sich mit der – entscheidenden – Wertermittlung. Die Vorschrift stellt auch in der Praxis eine Reihe von penibel zu beachtenden Anforderungen, darunter:
- Die Ermittlung des Grundstückswertes darf nicht länger als ein Jahr zurückliegen, § 2 Abs. 2 letzter Satz. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Jahresfrist dürfte das Ausstelldatum des Gutachtens sein; andere Zeitpunkte, wie etwa der – vielleicht wichtigere – der Begehung des Grundstücks sind nicht immer greifbar und nicht ohne Weiteres mit dem Begriff der „Ermittlung“ des Wertes in Einklang zu bringen.
- Fließt der Wert aufstehender Gebäude in die Wertermittlung ein, müssen diese „ausreichend“ versichert sein, § 2 Abs. 3. Das erfordert die Deckung, Satz 2 Nr. 1 SiV, der „erheblichen Schadensrisiken, die nach Art und Lage der jeweiligen Bauwerke bestehen“ (Nr. 1), sowie die Wiederherstellungskosten (Nr. 2).
- Soll das Baugrundstück für seine Bebauung beliehen werden, ist regelmäßig eine Bauleistungsversicherung abzuschließen. Üblich sind die Regelwerke der ABN (Auftraggeberin) und ABU (Unternehmer). Mit Bereitstellung des Bauwerks/der Anlage (Bereitstellung ist die Abnahme nach, wo vorgesehen, Inbetriebnahmeläufen) kann eine Baubestandsversicherung (ABBV 2011) greifen.
„Nach Art und Lage“ zusätzlich abzusichernde Risiken werden üblicherweise, so nicht ohnehin gedeckt, über zusätzliche Klauseln eingeschlossen. Auch das ist zu prüfen.
- Ende des Auszugs -
Der vollständige Aufsatz „Die bewilligte Hypothek – Alternative zur Bausicherheit des § 650f BGB?" von Rechtsanwalt Prof. Dr. Günter Schmeel, erschien zuerst in der Fachzeitschrift („Baurecht“ BauR 2026, 508 - 8512, Heft 3). Sie können den Beitrag hier online betrachten und herunterladen.
