Auf die Schlussrechnung des Auftragnehmers kontert der Auftraggeber dann häufig mit dem Verweis, dass die Schlussrechnung mangels Abnahme nicht fällig sei. Es folgt dann oft ein Streit darüber, ob von einer konkludenten Abnahme auszugehen ist oder ob das Werk des Unternehmers überhaupt abnahmereif war. Häufig übersehen wird dabei, dass nach dem Bauvertragsrecht die Fälligkeit des Werklohns auch auf andere Weise herbeigeführt werden kann.
Durchgriffsfälligkeit in der Leistungskette
In § 641 Abs. 2 BGB findet sich eine "Hilfestellung" für Subunternehmer in der Leistungskette, deren Auftraggeber weder die Leistung abnimmt noch die Schlussrechnung bezahlt.
Der Werklohnanspruch des Unternehmers wird nach § 641 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch ohne Abnahme spätestens fällig, wenn der Auftraggeber für das versprochene Werk seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat. Hat der Auftraggeber also die ihm zustehende Vergütung – und seien es auch nur Abschlagszahlungen – erhalten, die auf den Teil der vom Subunternehmer erbrachten Leistung entfallen, wird der Anspruch des Subunternehmers fällig.
Die Schlussrechnung des Subunternehmers wird ferner auch fällig, wenn die Leistung des Hauptunternehmers von dessen Auftraggeber abgenommen wurde, oder wenn die Leistung des Hauptunternehmers als abgenommen gilt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Leistung des Subunternehmers gar nicht abnahmereif ist.
Da der Subunternehmer im Regelfall nicht weiß, in welcher Höhe sein Auftraggeber bezahlt ist oder ob es zu einer Abnahme der Leistung des Auftraggebers gekommen ist, steht ihm nach § 641 Abs. 2 Nr. 3 BGB ein Auskunftsanspruch zu. Erfüllt der Auftraggeber das Auskunftsverlangen nicht innerhalb einer gesetzten angemessenen Frist, dann tritt – quasi als Strafe für den Auftraggeber – die Fälligkeit ebenfalls ein. Als angemessen wird eine Frist von einer Woche angesehen.
Endgültige Leistungsverweigerung des Auftraggebers
Über die in § 641 Abs. 2 BGB geregelten Fälle ist in der Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass der Unternehmer Bezahlung des Werklohns schon dann vor Fertigstellung und Abnahme des Werks verlangen kann, wenn der Besteller die Erfüllung des Vertrages grundlos ablehnt. Das folgt aus den auch hier zu beachtenden Grundsätzen von Treu und Glauben § 242 BGB. Es kann nämlich weder hingenommen werden, dass eine Vertragspartei sich durch willkürliche Lossagung vom Vertrag wirksam ihrer vereinbarten Leistungspflicht entzieht, noch kann es der Gegenseite zugemutet werden, zur Durchsetzung ihres Zahlungsanspruchs zunächst noch weitere Leistungen zu erbringen, von denen von vornherein feststeht, dass sie zurückgewiesen werden und daher sinnlos sind (BGH, Urteil vom 15.05.1990, X ZR 128/88). Solche Fälle dürften aber die absolute Ausnahme darstellen.
Unberechtigte Abnahmeverweigerung
Im Falle einer unberechtigten Abnahmeverweigerung (das Werk ist also im Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt) kann der Subunternehmer die Abnahmewirkung dadurch herbeiführen, dass er eine Frist zur Abnahme setzt und diese Frist unbenutzt verstreicht.
Verzichtbarkeit der (ausdrücklichen) Abnahme?
Die aufgezeigten Möglichkeiten eine (Durchgriffs)Fälligkeit herbeizuführen dürfen den Subunternehmer nicht zu der Annahme verleiten, dass eine Abnahme verzichtbar sei. Denn einerseits bleibe dem Auftraggeber auch im Falle der Durchgriffsfälligkeit Mangeleinreden erhalten. Andererseits treten im Falle der Durchgriffsfälligkeit nicht die weiteren, extrem wichtigen Wirkungen einer Abnahme ein.
Die Abnahme führt nämlich nicht nur zur Fälligkeit der Leistung, sie hat eine viel weitreichendere Funktion. Erst mit der Abnahme geht die Leistungs- und Vergütungsgefahr auf den Auftraggeber über. Bis dahin muss der Auftragnehmer die Leistung erneut erbringen, auch wenn sie ohne sein Verschulden untergegangen, gestohlen oder beschädigt wurde. Auch die diesbezüglichen Schutzpflichten enden erst mit der Abnahme. Gleiches gilt für die Beweislast in Bezug auf Mängelrügen. Diese trägt bis zur Abnahme grundsätzlich der Auftragnehmer. Schließlich beginnt die Frist für die Gewährleistung erst mit der Abnahme zu laufen.
Fazit
Die Möglichkeit, die Fälligkeit des Werklohnanspruchs auch auf andere Weise herbeizuführen, sollte daher nicht darüber hinwegtäuschen, dass die beweisbare Erteilung der Abnahme von überragender Bedeutung für den Auftragnehmer ist. Auftragnehmer sind daher gut beraten, wenn sie größtmögliche Mühe aufwenden, um eine ausdrückliche Abnahmeerklärung zu erhalten. Die herausragende Bedeutung solcher Abnahmeerklärungen wird häufig erst Jahre später klar, wenn es um die Frage des Endes der Gewährleistung geht.
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Mitglied der ARGE Baurecht
