Wenn Bauunternehmen in die Krise geraten, geht es schnell um mehr als offene Rechnungen: Werkverträge, Sicherheiten, Teilabnahmen und Mängelrechte verstricken sich in einem komplizierten Geflecht von Baurecht und Insolvenzordnung.
Einer, der diese Gemengelage seit über zwanzig Jahren erforscht und in der Praxis begleitet, ist Rechtsanwalt Prof. Dr. Andreas Koenen. Mit seinem kürzlich bei Wolters Kluwer erschienenen Handbuch Bauinsolvenz legt er einen umfassenden Leitfaden zu diesem Spezialgebiet vor – praxisnah, tiefgehend und zugeschnitten auf die Herausforderungen, die aktuell so viele Kanzleien und Gerichte beschäftigen.
Wir haben mit ihm darüber gesprochen, warum Bauinsolvenzfälle komplizierter sind als andere, welche Folgen das jüngste BGH-Urteil vom 17. Juli 2025 hat und warum er am liebsten im Urlaub schreibt.
Herr Professor Koenen, Ihr "Handbuch Bauinsolvenz" ist am 15. August bei Wolters Kluwer erschienen. Was hat Sie zu diesem speziellen Thema bewogen?
Ich beschäftige mich seit über zwanzig Jahren mit Bauinsolvenzen, sowohl in der Kanzleiarbeit als auch in der Ausbildung wie beispielsweise dem Fachanwaltskurs der Anwaltakademie, den ich seit 2005 begleite. Zudem finde ich das Thema äußerst spannend, auch weil es gerade auf der Baustelle komplex werden kann. Wir reden ja überwiegend über Insolvenzen der Unternehmer, Auftragnehmer, Generalunternehmerund natürlich auch der Auftraggeber. Letztere sind aber nicht so komplex und nicht so schwierig. Die Auftragnehmer sind viel schwieriger abzuwickeln, weil sich da nämlich materiellrechtliche Fragen, also werkvertragliche und bauvertragliche Fragen, in besonderer Weise mit insolvenzrechtlichen Fragen verbinden, vermischen und überlagern. Ich fand den Gedanken reizvoll, diese Gemengelage in einem Buch zu behandeln. Und da ich mein Wissen und meine Erfahrung gerne teile, ist das Handbuch Bauinsolvenz entstanden.
Sie beschreiben das Buch als "praxisnahen Wegweiser" ohne schwer zugängliche Fachsprache. An wen richtet sich das Buch?
Das Buch richtet sich an Baupraktiker, die sich als Gläubiger zeitlich vor der materiellen Insolvenz verhalten müssen. Es behandelt praktische Fragen aus der Vertragsgestaltung und zeigt auf, welche Probleme entstehen, wenn Bauprojekte in die Insolvenz geraten.
Das Buch zeigt, wie sich Baurecht und Insolvenzrecht gegenseitig beeinflussen und erläutert, warum Bauinsolvenzen so komplex sind: In der Regel sind die Verträge von beiden Seiten noch nicht vollständig erfüllt. Dadurch entstehen rechtliche Probleme, die nur jemand versteht, der beide Rechtsgebiete kennt.
Mein Anspruch war es, eine praktische Handhabe zu entwickeln. Daher beschreibe ich immer wieder konkrete Situationen in der Insolvenz, erläutere die Sachlage und zeige Handlungsoptionen auf. Es ist ein sehr praxisbezogenes Buch. Das heißt nicht, dass es keinen Tiefgang hätte. (lacht)
Sie sprechen von Interdependenzen zwischen Baurecht und Insolvenzrecht. Welchen Einfluss hat das aktuelle Urteil des BGH vom 17.07.2025 darauf?
Die Interdependenzen zwischen Baurecht und Insolvenzrecht entstehen dort, wo zwei unterschiedliche Rechtssysteme aufeinandertreffen. Das Baurecht folgt der Logik von Werkverträgen: erst Abnahme, dann Werklohnfälligkeit. Das Insolvenzrecht verfolgt andere Ziele: schnelle Verwertung, Gläubigerschutz, Massesicherung.
Das BGH-Urteil vom 17. Juli 2025 (IX ZR 70/24) ist ein Paradebeispiel für diese Verzahnung. Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs macht klar: Das Insolvenzrecht setzt sich letztlich durch. Die bauvertragsrechtliche Abnahmepflicht wird durch die insolvenzrechtliche Vertragsspaltung überlagert.
Konkret bedeutet das, dass ein Insolvenzverwalter Werklohn für bereits erbrachte Bauleistungen sofort verlangen kann, ohne die üblichen baurechtlichen Hürden. Das ist ein Systembruch mit dem gewohnten Bauvertragsrecht.
Die praktischen Folgen zeigen die besagte Interdependenz: Auftraggeber müssen jetzt auch mangelhafte Leistungen anteilig bezahlen. Ihre gewohnten Verweigerungsrechte – fehlende Abnahmereife – greifen nicht mehr. Gleichzeitig bekommen sie Schutz durch eine Minderung der Vergütung in Höhe der Mängelbeseitigungskosten, was eine typisch insolvenzrechtliche Lösung darstellt.
Standardklauseln aus dem Baurecht funktionieren in der Insolvenz anders. Teilbarkeit von Leistungen wird zum entscheidenden Faktor.
Das Urteil verschiebt das Gleichgewicht zwischen beiden Rechtssystemen. Es stärkt die insolvenzrechtliche Logik auf Kosten der bauvertragsrechtlichen Mechanismen. Anwälte müssen jetzt noch präziser zwischen den Systemen unterscheiden und ihre Wechselwirkungen verstehen.
Die Entscheidung unterstreicht auch, dass das Bauinsolvenzrecht wahrlich kein Randgebiet mehr ist, sondern eine eigenständige Disziplin. Wer nur Baurecht oder nur Insolvenzrecht kann, versteht die Hälfte nicht. Die Interdependenzen werden durch solche Urteile immer enger geknüpft.
Sie verzichten bewusst auf "elfenbeinturmartige Dogmatik" und wählen den Weg über konkrete Fallkonstellationen. Warum dieser Ansatz?
Wenn ich von realitätsnahen Fallkonstellationen spreche, dann meine ich nicht in erster Linie bereits entschiedene Fälle, denn die kann man nachlesen. Entscheidend ist vielmehr das sehr frühe Stadium einer Krise: also die Frage, wie man durch kluge Vertragsgestaltung vermeiden kann, dass es überhaupt zu insolvenztypischen Problemen kommt.
In der Praxis sieht man, dass die insolvenzrechtliche Vertragsgestaltung im Bauwesen bislang eher rudimentär ist. Oft beschränkt man sich darauf, die VOB/B einzubeziehen, insbesondere § 8 Abs. 2 Satz 2. Diese Klausel erlaubt die Kündigung, wenn der Auftragnehmer insolvent wird oder Insolvenzantrag stellt. Auf den ersten Blick klingt das wie ein praktikables Sicherungsinstrument. Tatsächlich ist aber umstritten, ob diese Regelung überhaupt wirksam ist. Die überwiegende Meinung sagt: ja. Aber sollte ein Gericht einmal anders entscheiden, steht der Auftraggeber ohne Absicherung da.
Genau hier liegt das praktische Risiko: Gerät ein Unternehmer in die Insolvenz, macht der Insolvenzverwalter Werklohn geltend. Gleichzeitig ist es nicht selten, dass die Leistungen unvollständig oder mangelhaft sind. Dann muss es gelingen, wirksam Gegenrechte geltend zu machen, damit nicht bezahlt wird, obwohl das Werk gar nicht vollständig bzw. mangelhaft erbracht ist. Dieses Auseinanderfallen von Anspruch und Gegenanspruch ist der Kernkonflikt.
Neu hinzu kommt, dass sich die Rechtslage durch die BGH-Entscheidung vom 17. Juli 2025 verändert hat: Bisher musste der Gläubiger sehr schnell Fristen setzen, um eigene Rechte zu sichern. Jetzt ist der Weg einfacher geworden.
Ein besonderes Augenmerk legen Sie auf Generalunternehmer und Bauträger. Was sind hier die kritischen Punkte?
Bei Generalunternehmern und Bauträgern liegt das Besondere darin, dass sie ihre Leistungen in aller Regel nicht selbst erbringen. Sie koordinieren Nachunternehmer, und genau diese Leistungskette macht die Sache insolvenzrechtlich wie auch bauvertraglich so anspruchsvoll.
Nehmen wir ein Beispiel: Ein Bauträger gerät in die Insolvenz. Die Nachunternehmer haben schon angefangen, aber das Haus steht noch nicht. Als Auftraggeber frage ich mich: Dürfen die Nachunternehmer jetzt einfach weitermachen? Kann ich sie direkt beauftragen, also am insolventen Bauträger vorbei? Unter welchen Voraussetzungen
wäre das überhaupt möglich? Das ist keineswegs trivial, sondern rechtlich hochkomplex.
Gerade diese Gemengelage – ein Teil Eigenleistung, ein großer Teil Nachunternehmerleistung – verlangt eine besondere Behandlung. Denn wenn der Insolvenzverwalter plötzlich Geld verlangt, obwohl die Bauleistung noch gar nicht vollständig erbracht ist, dann wird es ernst. Wie wehre ich mich als Auftraggeber dagegen? Welche Rechte habe ich in dieser Vertragskette? Genau das sind die Fragen, die für Generalunternehmer- und Bauträgerfälle so kritisch sind und auf die mein Handbuch praxisnahe Antworten gibt.
Ein weiteres zentrales Thema sind Sicherheiten. Welche bieten tatsächlich Schutz – welche sind nur scheinbar hilfreich?
Nehmen wir den Erwerber einer Immobilie: Er ist Gläubiger gegenüber dem Bauträger. Sein wichtigster Schutzmechanismus ist die Auflassungsvormerkung, die in § 106 InsO ausdrücklich insolvenzfest ausgestaltet ist. Das bedeutet: Der Erwerber bekommt sein Eigentum, selbst wenn der Bauträger in die Insolvenz geht. Das ist eine starke Sicherheit, und in dieser Hinsicht muss er sich keine Sorgen machen.
Die entscheidende Frage ist jedoch: Was muss der Erwerber dafür bezahlen? Denn die Sicherheit wirkt nur, wenn er das sogenannte notwendige Korrelat erbringt, also die Vergütung. Und wie genau diese Vergütung zu bemessen ist, das ist in der Praxis oft hoch umstritten. Hier liegt die eigentliche Unsicherheit.
Durch die schon erwähnte Entscheidung vom 17. Juli 2025 haben sich zwar die Darstellungsweisen etwas verändert, die Kriterien bleiben aber im Kern die gleichen. Im Buch zeige ich, wie man diese Fragen rechtlich sauber durchdringt und in der Praxis handhabbar macht.
Man könnte es so zusammenfassen: Die Auflassungsvormerkung ist eine echte Sicherheit. Aber sie beantwortet nicht die Frage, wie hoch der Preis ist, den man für ihre Wirksamkeit zahlen muss. Und genau dort entstehen die praktischen Probleme, die man als Erwerber – und als Berater – im Blick haben muss.
Ist eine Werkleistung teilbar, setzt die Durchsetzung des Vergütungsanspruchs für den vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner erbrachten Teil keine Abnahme dieser Teilleistung voraus. Das ist ein Bruch mit der bisherigen Rechtsprechung, wie sie vielen von uns vertraut ist.
Prof. Dr. Andreas Koenen
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Was raten Sie Bauherrn, wenn ein Auftragnehmer insolvent wird?
Der wichtigste Rat ist: Man muss genau hinschauen, in welchem Verhältnis der vom insolventen Auftragnehmer geforderte Werklohn zu den eigenen Gegenrechten steht. Darum dreht sich am Ende alles.
Wenn ich gar keine Gegenrechte habe, wenn also die Leistung fertiggestellt und mängelfrei ist, dann muss ich schlicht zahlen. Da gibt es nichts zu diskutieren. Habe ich dagegen nur Gegenrechte, also etwa Mängelbeseitigung, während der Unternehmer schon alles Geld bekommen hat, dann sind das eben Insolvenzforderungen. Die melde ich zur Tabelle an und bekomme irgendwann vielleicht eine kleine Quote. Juristisch ist das klar, wirtschaftlich aber wenig erfreulich.
Die eigentliche Schwierigkeit liegt in den Fällen dazwischen. In der Praxis stehen fast immer Ansprüche auf beiden Seiten. Der Unternehmer verlangt Werklohn, der Bauherr hat Mängelrechte oder Schadensersatzansprüche. Und dann entscheidet der richtige Umgang mit der Fälligkeit. Nur wenn ich meine eigenen Ansprüche rechtzeitig fällig mache, kann ich sie wirksam aufrechnen.
Man kann das als einen Wettlauf der Fälligkeiten beschreiben. Wer seine Forderungen zuerst in Stellung bringt, verschafft sich eine bessere Position. Deshalb rate ich Bauherren: Fristen setzen, Ansprüche sammeln und rechtlich sauber geltend machen. Sonst läuft man Gefahr, am Ende zu zahlen, ohne die geschuldete Leistung wirklich zu erhalten.
Was macht Bauinsolvenzen komplizierter als in anderen Branchen?
Das Besondere an Bauinsolvenzen ist, dass wir es fast immer mit beidseitig noch nicht vollständig erfüllten Verträgen zu tun haben. Das ist der große Unterschied zu anderen Branchen.
Bei einem Kaufvertrag ist die Sache einfach: Ich zahle den Kaufpreis und erhalte sofort die Ware. Da Leistung und Gegenleistung fast zeitgleich zusammenfallen, entsteht kaum ein Insolvenzrisiko. Zudem stehen Instrumente wie der verlängerte Eigentumsvorbehalt zur Verfügung.
Beim Bauvertrag ist es ganz anders: Ein Bauprojekt dauert Monate, manchmal Jahre. Es gibt Abschlagszahlungen, das Werk wächst Schritt für Schritt, und die Abnahme kommt oft erst ganz am Ende. Genau in diesem langen Zeitraum liegt die Gefahr.
Diese offene Struktur, also Zahlungen auf der einen Seite und noch nicht vollständig erbrachte Leistungen auf der anderen, macht Bauinsolvenzen so schwierig. Mir fällt kaum ein anderer Vertragstyp ein, bei dem dieses Problem so regelmäßig und so deutlich zutage tritt wie im Bauvertrag.
Deshalb hat sich das Bauinsolvenzrecht auch als eigenes Spezialgebiet herausgebildet. Ich erinnere mich noch gut an eine Tagung in Freiburg vor über 20 Jahren, da habe ich zu diesem Thema vorgetragen. Kurz danach wurde Bauinsolvenzrecht sogar Teil der Fachanwaltsausbildung. Seitdem ist es fest etabliert.
Und die Relevanz ist heute größer denn je: Mit dem Auslaufen der coronabedingten Erleichterungen kommen viele Insolvenzen hoch, die eigentlich schon früher hätten beantragt werden müssen. Ich bin überzeugt, dass uns das weit ins Jahr 2026 hinein beschäftigen wird. Das merke ich auch in der Praxis: Auf Tagungen ist das Interesse riesig, und viele Kollegen sagen mir, dass sie gerade selbst einen Bauinsolvenzfall auf dem Schreibtisch haben.
Sehen Sie Reformbedarf im deutschen Bauinsolvenzrecht?
Reformbedarf gibt es sicher, aber man muss genau hinschauen, an welcher Stelle. Das Insolvenzrecht ist ja bewusst so angelegt, dass es keine Sonderrechte für Einzelne gibt, vielmehr gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger. Der
Insolvenzverwalter sammelt die Forderungen ein, zieht seine Kosten ab und verteilt den Rest gleichmäßig. Wer also glaubt, er könne wie in einem Wettrennen durch einen schnellen Schritt nach vorne Vorteile sichern, liegt meist falsch – außer er bewegt sich in diesem engen Korridor der sogenannten synallagmatischen Rechte.
Damit sind Ansprüche gemeint, die unmittelbar mit einer Gegenleistung verknüpft sind: Ich bezahle, weil ich ein Werk bekomme – umgekehrt baut der Unternehmer, weil er eine Vergütung erhält. Genau diese enge Verbindung von Leistung und Gegenleistung ist der Kernpunkt. Sie führt dazu, dass diese Rechte im Insolvenzverfahren privilegiert sind. Das klingt technisch, ist aber entscheidend, wenn man verstehen will, wo der wirkliche Schutz liegt.
Im Bauträgerrecht sehe ich durchaus Handlungsbedarf, weil Erwerber dort besonders gefährdet sind. Sie leisten Zahlungen, ohne sofort Eigentum zu bekommen. Der Gesetzgeber hatte schon 2018 angekündigt, diesen Bereich noch einmal stärker abzusichern. Passiert ist seitdem nichts.
Gleichzeitig hat die BGH-Entscheidung vom 17. Juli 2025 eine neue Dynamik gebracht. Sie eröffnet Konstruktionen, die es so vorher nicht gab. Zwar lassen sich manche Fragen nicht allein durch den Gesetzgeber lösen. Aber mit der neuen Rechtsprechung haben wir ein Stück weit mehr Klarheit, und das ist ein Fortschritt, auf dem man aufbauen sollte.
Auf LinkedIn haben wir gelesen, dass Sie gerne im Urlaub schreiben. Warum?
Außerhalb des Kanzleialltags schreibt es sich einfach besser – da kommt man erst in den richtigen Flow. (lacht) So habe ich den ersten Teil des Buches im Sommerurlaub in den Bergen konzipiert und selbst geschrieben. Anders als viele Texte im Kanzleibetrieb, die ich diktiere, wollte ich dieses Buch bewusst Wort für Wort selbst verfassen.
Im weiteren Verlauf habe ich mir immer wieder kleine Auszeiten genommen, auch mal im Büro geschrieben, aber eben nebenbei, denn mein Hauptberuf ist und bleibt die Arbeit als Anwalt und Inhaber einer Kanzlei mit knapp 50 Mitarbeitenden. Der eigentliche Kraftakt folgte über die Weihnachtszeit 2024: Dort entstand der größte Teil des Manuskripts, sodass das Buch im Januar 2025, nach rund sieben intensiven Monaten, abgeschlossen war.
Es war eine Herausforderung, dieses Projekt parallel zum Kanzleialltag zu bewältigen – aber gerade dadurch ist es zu etwas ganz Eigenem geworden.
Herr Prof. Dr. Koenen, wir danken für das Gespräch!
Rechtsanwalt Prof. Dr. Andreas Koenen
- Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
- Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Über den Autor
Prof. Dr. Andreas Koenen ist Rechtsanwalt sowie Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Fachanwalt für Verwaltungsrecht. Er ist seit vielen Jahren im (Bau-)Vergaberecht tätig und lehrt seit 2006 Privates Baurecht an der Philipps-Universität Marburg. Weitere Lehraufträge führten ihn an die Universität Duisburg-Essen, das Studieninstitut Essen und die EBZ Business School in Bochum, wo er seit 2021 Honorarprofessor ist. Dort liegen seine Schwerpunkte im Öffentlichen Baurecht, Verwaltungsrecht, Kommunalrecht und WEG-Recht.
Koenen ist Vertrauensanwalt des Bundes Deutscher Architekten (BDA) sowie Geschäftsführer des NETZWERK BAUANWÄLTE, einem Zusammenschluss baurechtlich spezialisierter Kanzleien. Er engagiert sich zudem in mehreren Fachverbänden, darunter dem Institut für Baurecht Freiburg, der Deutschen Gesellschaft für Baurecht und dem Deutschen Baugerichtstag. Seit 2001 ist er Mitglied in der Arbeitsgemeinschaft Bau- und Immobilienrecht im Deutschen Anwaltverein.
Handbuch Bauinsolvenz
Kompakter Praxisleitfaden zu den rechtlichen Folgen der Insolvenz am Bau. Für Bauherren, Unternehmen, Planer:innen und Jurist:innen. Strategien, Fallstricke und Lösungswege im Zusammenspiel von Bau- und Insolvenzrecht.
